KARAR : Dava; davacı şirket ile davalı idare arasında 18.12.2009 tarihinde imzalanan "01.01.2010 - 31.12.2011 Tarihleri Arasında 24 Ay Süreyle 17 Kişilik ADS Merkezi'nin Hizmet Binalarının ve Bahçesinin (malzemesiz) Genel Temizlik Hizmeti İşi" sözleşmesinin feshine dair işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; Ulaştırma Bakanlığı'nca davacı şirket ve ortakları (…ve…) hakkında 2 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınarak bu hususun 08.05.2010 tarih ve 27575 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan bir temizlik hizmeti ihalesi ile ilgili olarak yine aynı Kanun'un yasak fiil ve davranışları düzenleyen 17. maddesinde yer alan ihaleye fesat karıştırmak eyleminden dolayı … hakkında 2006 yılında kamu davası açıldığı dikkate alındığında, kamu davasının açıldığı tarihte …'nın davacı sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ve bu davada Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17.06.2009 tarih ve E:2006/246, K:2009/125 Sayılı kararı ile … hakkında verilen mahkumiyet hükmünün henüz kesinleşmediği ve dosyanın temyiz aşamasında olduğu, dolayısıyla henüz yargılamanın devam ettiği, ancak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesi uyarınca davacı şirketin eski hissedarı … hakkında kamu davası açıldığı hususunda Kamu İhale Kurumuna bildirimde bulunulmadığı anlaşıldığından, kamu davasının açıldığı tarih itibarıyla …'nın sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması sebebiyle davacı şirketin 4734 Sayılı Kanun'un 59. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ceza yargılaması sonuna kadar Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağının açık olduğu, bu kapsamda, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi sebebiyle sözleşmenin feshedilmesine dair davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının ( a ) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların, doğrudan veya dolaylı yahut alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, dördüncü fıkrasında, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi sebebiyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği belirtilmiş, "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ( e ) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın" ihalelerde yasaklanan bir davranış olduğu; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise "bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı" kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un "Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu" başlıklı Dördüncü Kısmında yer alan 59. maddesinde "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58'inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar anılan Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58. maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamazlar" kuralına yer verilmiştir.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih" başlıklı 21. maddesinde; yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek, sözleşmenin feshedileceği belirtilmiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Kamu Davasının Açılması" başlıklı bölümünde yer alan 170. maddesinde "Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı vekili, iddianamenin ağır ceza mahkemesince kabul edildiği tarihte davacı şirketin hâkim ortağı konumunda bulunan şahsın, davacı şirketteki hisselerini ihale tarihinden önce devrettiğini ileri sürmekte ise de, ihaleye katılamayacak ortak/ortaklıklar belirlenirken kamu davasının açıldığı tarihin esas alınacağı, yani kamu davasının açıldığı tarihten sonra şirkette pay devri gerçekleştirilerek hisse oranlarının değiştirilmesinin, şirketin hukuki durumunda bu yönüyle bir değişiklik oluşturmayacağı açıktır.

Bu itibarla, uyuşmazlığın çözümü, 4734 Sayılı Kanun'un 59. maddesinin ikinci fıkrasında ifade edilen (ceza) "yargılama (sı) sonu" kavramının yorumlanmasına bağlıdır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.01.2003 tarihinde yürürlükte bulunan 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda “soruşturma” ve “kovuşturma” kavramları yer almakla birlikte, bu kavramların tanımlarına ve “kovuşturma sonu” veya “yargılama sonu” gibi ibarelere yer verilmemiştir. Dolayısıyla anılan Kanuna göre kovuşturmanın veya yargılamanın hükmün kesinleşmesi ile mi, yoksa ilk derece mahkemesince verilen kararla mı sona ereceği hususunda bir belirleme bulunmamaktadır.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde kovuşturmanın "iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi" ifade ettiği belirtilmiş, madde gerekçesinde ise, mahkemenin iddianamenin kabulü kararını verdikten sonra, sanığın beraatine veya hükümlü sıfatını almasına veya davayı sona erdiren diğer nedenlerin gerçekleşmesine kadar geçen evrenin kovuşturma evresi olduğuna değinilmiştir.

Öte yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde soruşturmanın kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade edeceği belirtilmiş olup 4734 Sayılı Kanun'un 59. maddesinin ikinci fıkrasında "haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler" ibaresinde yer verilen "kovuşturma" kavramının 5271 Sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde tanımlanan "soruşturma" kavramı yerine kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan; ceza yargılamasının birbirini takip eden usul evrelerinden oluştuğu gerçeği karşısında, "ceza kovuşturması" kavramından sonra gelen "yargılama sonuna kadar" ibaresiyle; suçun bir yargılama makamı önünde sübuta ermesi ya da sanığın beraatine yahut yargılamayı sona erdiren düşme nedenlerinden birinin tespit edilmesi anına kadar olan bir dönemin ifade edildiği sonucuna varılmaktadır.

Belirli bir kavramın anlamlandıılması ve yorumlanması meselesinde; tek tek hukuk kurallarının anlamlandırılmasından ziyade, tüm hukuk kurallarının tutarlı bir bütün oluşturacak şekilde yorumlanması gerekir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Üçüncü Kitabının İkinci Kısmının başlığı "Kamu Davasının Sona Ermesi"dir. Bu başlık altında hüküm mahkemesinin "yargılama sonunda" vereceği kararlara yer verilmiştir.

Ceza davlarının kesin hükümle sonuçlanmasına kadar geçen ortalama süreler dikkate alınacak olursa, Anayasa Mahkemesi'nin 14.1.2010 tarihli ve Esas: 2007/68, Karar: 2010/2 Sayılı kararı uyarınca 'idari bir önlem' niteliğinde kabul edilen kural sebebiyle hakkındaki suç şüphesi sebebiyle bazı kişiler yıllarca kamu ihalelerine katılamayacaklardır.

"Yargılama sonu" kavramını uzun tutukluluk süreleri bağlamında ele alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Solmaz/Türkiye ( 27561/02 16 Ocak 2007 ) kararında şu tespitlere yer vermiştir: "Üye devletlerin iç hukuku bir cezanın ancak tüm temyizlerin son bulmasından sonra kesinleşeceğini öngörse bile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi açısından ( tutuklu ) yargılama, bir suçun tespit edilmesi ve ilk derece mahkemesinde verilen ceza ile son bulur". AİHM söz konusu tavrını pek çok kararında da sürdürmüştür (N./Federal Almanya Cumhuriyeti, 9132/80 16 Aralık 1982- Assanizade/Gürcistan 71503/01 8 nisan 2004 ). Aynı tutum Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu kararlarda ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da görülmektedir. (CGK. 12.4.2011 E:2011/1-51 K:2011/42)

Bu itibarla 4734 Sayılı Kanun'un 59. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen "yargılama sonu" kavramı ile hüküm mahkemesince verilen kararın kastedilmiş olduğunun kabulü gerekmekte olup ilk derece mahkemesince kişi hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş olsa dahi, idarece veya mahkemece yasaklama kararı verilmedikçe ilgili kişinin ihalelere katılmasına hukuki bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, davacı şirketin hâkim ortağı hakkında verilen mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediğinden bahisle sözleşmenin feshedilmesine dair davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.

(Danıştay 13. Dairesinin 15.12.2014 tarih ve E. 2011/2291, K. 2014/4264 sayılı kararı)