Ek ilam maddesinde tazmin hükmü, Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine, stoklanabilir nitelikte, acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen tıbbi sarf malzemelerinin, açık ihale yapılmaksızın doğrudan temin usulüyle yapılması ve Malzeme Kaynak Yönetimi Sistemi fiyatlarına nazaran daha yüksek fiyatlardan alım yapılması/MKYK fiyatlarının esas alınmaması neticesi kamu zararı oluştuğu gerekçesine dayanan asıl ilam maddesinde ısrar edilerek verilmiştir.

Önceki (11.10.2017 tarihli ve 43434 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda (1. maddesi) ifade edildiği şekliyle;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde açık ihale usulü, “bütün isteklilerin teklif verebildiği usul”, doğrudan temin “bu kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edildiği usul” olarak tanımlanmış, 5 inci maddesinde:

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

…”

Hükmüne yer verilmiştir.

Açık ihale usulü bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak tanımlandığından ve tüm ihalelerin bu usule göre yapılması mümkün olduğundan açık ihale temel usul olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun doğrudan temini düzenleyen 22 nci maddesinde:

“Aşağıda belirlenen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

…

f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

…” denilmiş, Kamu İhale Genel Tebliğinin 22 nci maddesinin yedinci fıkrasında:

“Kanunun 22 nci maddesinin (f) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde; özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımlarının doğrudan temin yoluyla karşılanması mümkün bulunmaktadır. Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; özellikle hayati önemi haiz olan ve acil müdahale gerektiren kalp ve ortopedi ameliyatlarında kullanılan ilaç ve malzemelerin özellikleri, boyutları ve nitelikleri kullanılacak hastaya göre değiştiğinden ya da belli bir kullanım süresi bulunmasından dolayı bu süre içinde kullanılmaları zorunlu olduğundan; hem idarenin yararı, hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından bu gibi ilaç ve malzemelerin ihale yoluyla önceden temin edilip stoklanması yerine, ihtiyaç duyulduğunda doğrudan temin edilmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir. Buna göre, hastaya özgü olup özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan mal ve malzemelerin de bu madde çerçevesinde temini mümkün bulunmaktadır.”

Hükmü yer almıştır.

Bu hükümlere göre tıbbi malzeme ihtiyaçlarının ihale yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrasına göre temin edilebilmesi için bunların stoklanmasının ekonomik olmaması, acil durumlarda kullanılacak olması, uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü olması gerekmektedir.

Bu noktada; ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla tıbbi malzeme alınması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle yazılan ilam hükmüne bakıldığında kamu zararının; Malzeme Kaynak Yönetim Sisteminde (MKYS) yer alan fiyatlar baz alınarak paket alım şeklinde tedarik edilmiş malzeme için kalem bazında fiyat mukayesesi yapılmak suretiyle tespit edildiği görülmektedir.

Oysa Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi, Sağlık Bakanlığı bünyesindeki Merkez Teşkilatı ve İl Sağlık Müdürlükleri tarafından yapılan tüm mal ve malzeme alımlarının girildiği ve ortalama fiyat düzeyi tespiti yapılarak aynı mal veya malzemenin aşırı fiyatla alınmasının önlendiği, o mal veya malzemenin daha uygun fiyatla satışını yapan firmadan alınıp kullanılacak yere transferinin sağlandığı; dolayısıyla, Bakanlığa bağlı kurumların malzeme ve depolarındaki taşınır takibinin yapılabildiği, fiyat ve ihtiyaç fazlası malzemenin izlenebildiği bir sistemdir.

Sağlık Bakanlığının kullandığı dolayısıyla sadece Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların girebildiği Malzeme Kaynak Yönetim Sistemine yükseköğretim kurumlarının (üniversitelerin) giriş izinlerinin olmaması, mal ve malzemelerin ortalama fiyat düzeylerinin belirlendiği bu sistemde fiyat sorgulaması yapmalarına engel olmaktadır.

Bununla ilgili olarak gerek Asıl İlamda gerekse Ek İlamda 2010/11 sayılı Genelgenin üniversiteler için de geçerli olduğu kanaatine yer verilmişse de; söz konusu Genelgeyle, Sağlık Bakanlığı’na bağlı Sağlık Kurumlarının tıbbi cihaz, mal ve hizmet alımı, kit veya sarf karşılığı cihaz kullanma uygulaması ve ödenek talepleri ile kamu sağlık tesislerinin tıbbi cihaz tahsisine ilişkin karşılaşılan sorunların giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması hususu düzenlenmiş, 1.1 maddesinde, bu Genelge kapsamında düzenlenen konular ile ilgili İl Sağlık Müdürlükleri bünyelerinde ilgilerine göre gerekli uzman personellerin de bulunduğu en az 3 (üç) veya daha fazla tek sayıda üyeden müteşekkil “İl Yataklı Tedavi Kurumları Alımları Planlama Komisyonu” kurulacağı, 1.3 maddesinde, bu Komisyonun üyelerinin de;

1.3.1. Sağlık Bakanlığı’na bağlı Eğitim ve Araştırma Hastaneleri,

1.3.2. Üniversite Hastaneleri,

1.3.3. Devlet Hastaneleri,

1.3.4. Sağlık Müdürlüğü İdari Birimleri,

1.3.5. Özel sektör Mesul Müdürlerinden (gözlemci sıfatı ile) teşekkül edeceği düzenlenmiştir. Bu konu dışında, bu Genelgenin üniversite hastaneleri ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Planlama Komisyonuna üye görevlendirilmesi için de “Gereği” kısmında Yüksek Öğretim Kurumuna yer verilmiştir.

Nitekim, sorumluların dilekçeleri ekinde gönderdikleri belgelerden olan, … Üniversitesi Rektörlüğünün … ve … tarihli MKYS Şifresi verilmesi konulu yazılarına, … İl Sağlık Müdürlüğünün … tarihli MKYS Şifresi konulu yazıyla verdiği cevapta da, MKYS şifresinin, Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde geçerli bir uygulama olduğu bildirilerek Rektörlüğün bu talebi reddedilmiştir.

Bu bağlamda, MKYS sistemi fiyatlarının, Üniversite personelince bilinmesi imkânının olmadığı sabit olup, ihale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak mal alımlarında rayiç olarak kullanılamayacakları açıktır.

Diğer taraftan, kamu zararı tablosuna esas alınan sisteme ait fiyatlar, Sağlık Bakanlığına bağlı kurumlar tarafından yapılan alımların yüksek miktarlarda olması nedeniyle daha düşük olabilirken, söz konusu Üniversitenin yeni kurulmuş Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ait alımlarının nispeten az miktarlarda olmasından kaynaklı, daha merkezi ve sayı olarak yüksek alımlara ilişkin düşük fiyat düzeyini yakalayamadıkları tespiti ile birlikte satın alma sürecinde malzemeye ait marka, model, miktar, tedarikçi firmanın bulunduğu yer gibi koşullar da dikkate alınarak piyasa fiyat araştırması sonucunda yaklaşık maliyetin oluşturulduğu ve en düşük teklifi veren firmadan malzemenin tedarik edildiği görülmektedir.

Bu bağlamda da, toptan yapılmış bir alımda fiyat mukayesesinin alıma giren malzemelerin tümü üzerinden yapılması gerekirken, veri alınan sisteme (MKYS) göre sadece fiyatın yüksek görüldüğü malzeme kalemleri bazında yapılan bir hesaplamanın hatalı olacağı da aşikârdır.

Kaldı ki, yapılan bu hesap şekli doğrudan temin alım usulünün mantığına da aykırıdır. Şöyle ki; doğrudan temin usulüyle yapılacak mal alımlarında, piyasa fiyat araştırması yapılırken alınacak malların tamamı için fiyat araştırması yapılır, uygun fiyat, bu malların tamamı için teklif edilen fiyata göre belirlenir ve tamamına göre yapılan değerlendirmede uygun fiyatı teklif eden satıcıdan alım yapılır. Bu alımlarda uygun fiyat olduğuna karar verilen malların bazılarının fiyatları, teklifi uygun görülmeyen diğer satıcıların tekliflerindeki fiyata göre daha pahalı olabilir. Bu durum toplam fiyatların esas alınmasına mani değildir. Dolayısıyla, ek ilam maddesindeki kamu zararı hesap şekli de mevzuata uygun değildir.

Her ne kadar mal alımının ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle yapılması ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmekte ve idari bir inceleme gerektirmekte ise de; yukarıda yapılan açıklamalar karşısında bu aykırılık, -İdare tarafından tıbbi malzeme temininin en düşük teklifi veren firmadan yapılmış olması da göz önüne alındığında- herhangi bir kamu zararına sebebiyet vermemektedir.

Sonuç itibarıyla, önceki (11.10.2017 tarihli ve 43434 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda da (1. maddesi) ifade edildiği gibi İdarece yapılan tıbbi malzeme alımında kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından; 401 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 2.11.2022 tarih ve 52415 tutanak nolu kararı)