I - KONU

... (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı) 16/02/2022 tarihli ve E.169005 sayılı yazısı ile eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 11/08/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 23/09/2021 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan “...Yemekhane ve Kütüphane Yapılması” işinde; zemin sınıfının farklı olması sebebiyle kazı bedeli ve süre uzatımı konuları ile ilgili olarak yüklenici ile idare arasında oluşan anlaşmazlık konularında Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

İdare yazısının talebe ilişkin kısmında “Kurul görüşünün” talep edildiği görülmekle birlikte, Kurulumuzca değerlendirilmesi istenilen konuların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, Kurulumuzca karara bağlanmak üzere incelenebilecek, Ek 1 inci maddesindeki konular arasında yer alması, diğer taraftan sözleşme taraflarının görüş ve değerlendirmelerinin birbiri ile tezat teşkil etmesi, dolayısı ile tam ve açık bir anlaşmazlığın vücut bulması, bu durumda her ne kadar idaresince görüş talep edilmiş ise de, adı geçen Kanun’un Ek 2 nci maddesi ile somut anlaşmazlık göz önünde bulundurularak karar ihdas edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Kazı sırasında blok halinde çok sert kaya katmanıyla karşılaşıldığı, ihale dokümanlarında pursantaj cetveli ve mahal listesinde "Makine ile her derinlik ve her genişlikte yumuşak ve sert küskülük kazılması (derin kazı)"  imalatının yer aldığı, toprak ve küskülük yoğunluğunun 1.70 ton/m3 olduğu, ancak hafriyat kazısı sırasında blok halindeki çok sert kayanın yoğunluğunun 2,80 ton/m3 olduğu, bu nedenle yapılan kazının “15.120.1109: Makine ile patlayıcı kullanmadan her derinlik ve her genişlikte çok sert kaya kazılması (derin kazı)” pozuna uygun olduğu ve bu poz üzerinden ödeme yapılması gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

İşin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile akdedildiği, pursantajların sadece ödeme yüzdelerini gösterdiği, Özel İnşaat Şartnamesinin 8.4 maddesinde belirtildiği gibi poz tanımlarının imalatların uygulanması için olduğu ve aynı şartnamenin 8.11 ve 8.12 nci maddelerinde yüklenicinin herhangi bir bedel talep edemeyeceğinin belirtildiği, bu işe benzer bir iş için Yüksek Fen Kurulunun 06/10/2021 tarihli ve 2021/175 sayılı görüşünde; yükleniciye herhangi bir bedel ödenemeyeceği kararının mevcut olduğu, bu sebeplerden dolayı zemin sınıfının farklı olması sebebiyle ilave ödeme yapılamayacağı belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İdarenin yazısı ekinde gönderilen ve ihale dokümanı olduğu belirtilen CD incelendiğinde;

Mahal ve pursantaj listesinde “Makine ile her derinlik ve her genişlikte yumuşak ve sert toprak kazılması (Derin Kazı)” iş kaleminin yer aldığı,

“İmalat Yapım Koşulları” başlığı altında “Makine ile her derinlik ve her genişlikte yumuşak ve sert toprak kazılması (Derin Kazı)”nın birim fiyat tarifinin bulunduğu,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde,

“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ........…...............(rakam ve yazıyla)............................. toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.” hükmü,

Sözleşmesi eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında;

“Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında ön görülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir” hükmü,

Yer almaktadır.

Bu hükümlere göre;

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde sözleşmenin, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listesine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden akdedildiği ve yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde de yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alınmasının icap ettiği,

İşe ait sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğu, bu sözleşmede, birim fiyat sözleşmelerde olduğu gibi ödemelerin birim fiyatlar üzerinden yapılmasının söz konusu olamayacağı, dolayısıyla hakediş ödemelerin herhangi bir analiz ve birim fiyata dayalı olmadığı, ilerleme yüzdeleri üzerinden yapılacağı hususunun açık olduğu ve bu nedenle bir imalat kaleminin teklif birim fiyatlı iş kalemi gibi değerlendirilerek, imalatın meydana getirilmesinde yapılan işlerin bedellerinin ayrı ayrı belirlenemeyeceği, böyle bir değerlendirmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme esasına aykırı olduğu,

Ayrıca teknik konularda, ilgili birim fiyat tariflerine atıfta bulunulmasının yerinde olmadığı, bu hususların idaresi tarafından düzenlenecek ve ihale dokümanları arasına konulacak teknik şartnamelerde belirtilmesinin mevzuatının gereği olduğu, ayrıca, birim fiyat tariflerine atıfta bulunulmasının işin yapımında uyulacak teknik şartları vurgulamak amacına matuf olduğu, yapılan atıfların bu mahiyette anlaşılmasının gerektiği,

Hususları açıktır.

Bu hüküm ve tespitler birlikte dikkate alındığında;

İşe ait sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğu, bu sözleşmede, birim fiyat sözleşmelerde olduğu gibi ödemelerin birim fiyatlar üzerinden yapılmasının söz konusu olamayacağı, ödeme konusunda birim fiyat tariflerine dayalı olarak değerlendirme yapılamayacağı, dolayısıyla mahal ve pursantaj listelerinde yer alan “Makine ile patlayıcı madde kullanmadan her derinlik ve her genişlikte sert kaya kazılması (derin kazı)” fiyatının ödemeye esas ölçü birimi ve birim fiyat tarifi olarak kabul edilmesinin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ruhuna ve mevzuatına uygun düşmeyeceği,

Bu itibarla bahse konu işte, idaresince proje yeri ve yapının zemin kotları ile ilgili bir değişikliğe gidilmediği, bu sebeple zemin cinsine bağlı olarak kazı imalatlarının anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamından çıkartılarak birim fiyata dönüştürülmesinin sözleşme hükümlerine uygun düşmeyeceği,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “...Yemekhane ve Kütüphane Yapılması” işinde;

Proje yeri ve yapının zemin kotları ile ilgili bir değişikliğe gidilmediğinden dolayı zemin cinsine bağlı olarak kazı imalatlarının anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamından çıkartılarak birim fiyata dönüştürülmesinin sözleşme hükümlerine uygun düşmeyeceğine,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Ek 1 ve Ek 2 nci maddelerine istinaden 09/03/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 09.03.2022 tarih ve 2022/73 sayılı kararı)