I - KONU

Kocaeli Valiliği’nin (Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı) 16/12/2021 tarihli ve 26478 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 05/08/2019 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 02/10/2019 tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan “Darıca İlçe Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi”nin yürütülmesi sırasında; peyzaj ve nizamiye projelerinde revizyona gidilmesi sonrasında yeni fiyatların belirlenmesinde idare ile yüklenici arasında oluşan anlaşmazlığın taraflarca düzenlenen anlaşmazlık tutanağına istinaden incelenerek karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlık konularına ilişkin görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

14/12/2021 tarihli anlaşmazlık tutanağı ve 07/12/2021 tarihli yüklenici dilekçesinden özetle;

Aralık 2021 tarihli iş artışından kaynaklı mukayese hakedişinden ilk teklifleri ve tekliflerinin yaklaşık maliyete ilişkin oranı esas alınarak tenzilat uygulanarak 23 nolu mukayese hakedişinin oluşturulduğu, fiyatların herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın belirlenerek hakediş yapılması gerektiği, idarece tenzilatlı olarak belirlenen hakediş evraklarının dilekçelerinde belirtilen çekinceler ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile imzaladıkları,

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

14/12/2021 tarihli anlaşmazlık tutanağından özetle;

15/10/2021 tarih 21290 sayılı makam Olur’u ile peyzaj ve nizamiye projelerinde değişikliğe gidildiği, bu değişiklikler sonucu ihale CD’sinde bulunan bazı pozların miktarlarında artış ve eksilişler olduğu, bu pozlar ile ilgili olarak ihale tarihi ve ihale tarihine ait yılın birim fiyatları esas alınarak imalatın yapıldığı aya ait katsayı ile güncellenerek yeni fiyatların tespit edildiği, imalatlar ihale CD’sinde mevcut olduğu için bu fiyatlara ihale tenzilatı uygulandığı, yüklenicinin fiyatlara ihale tenzilatı uygulanmasına itiraz ettiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 22 nci maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca yeni birim fiyatın Yüksek Fen Kurulunca fiyat tespit edilene kadar, tespit edilen ve yüklenicinin itiraz ettiği fiyat üzerinden işe devam ettiği,

Yönündedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

Taraflar arasında 02/10/2019 tarihinde imzalanan anahtar teslim götürü bedel yapım işi sözleşmesi doğrultusunda yürütülen yapım işinin yürütülmesi sırasında, peyzaj ve nizamiye projelerinde değişikliğe gidilmesi ihtiyacının ortaya çıktığı, yapılan proje değişikliğine bağlı olarak bazı imalatların yapımından vazgeçildiği, bazı imalat kalemlerinin miktarında da artışa gidildiği,

İş artışı ve yeni birim fiyatların tespitine yönelik olarak düzenlenen 10/12/2021 tarihli “Anlaşma Tutanağı”na yüklenicinin “KRH.PRJ.02.DIS.21/0281 Nolu Evrak kayıtlı işbu tutanak, anlaşma tutanağı itiraz kayıtlı ile imzalanmıştır.” şeklinde şerh düştüğü,  bu şerhin 13/12/2021 tarihli 23 nolu hakediş üzerine de düşüldüğü,

Yüklenicinin idaresine sunmuş olduğu 07/12/2021 tarih KRH.PRJ.02.DIS.21/0281 sayılı itiraz dilekçesinde; iş artışından kaynaklı yeni fiyatların, tekliflerinin yaklaşık maliyete oranı esas alınarak belirlenen oran çerçevesinde tenzilata tabi tutularak 23 nolu hakedişe girmesine itiraz ettiği,

Anlaşma Tutanağında ilave işler ile yapımından vazgeçilecek işlerin birim fiyatları sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan YİGŞ’nin 21 ve 22 nci maddeleri gereğince yüklenici ile birlikte tespit edilmiştir denilmekle birlikte, yüklenicinin belirlenen yeni fiyatlara tenzilat uygulanmasına itiraz ettiği ve anlaşmazlık tutanağında da idare görüşü olarak artan iş kalemlerine ilişkin imalatların ihale CD’sinde bulunan pozların ihale tarihine ait yılın birim fiyatları esas alınarak belirlenen fiyatların imalatın yapıldığı aya ait katsayı ile güncellenerek yeni birim fiyatların belirlendiğini, iş artışına konu imalatların ihale CD’sinde bulunduğundan bahisle ihale tenzilatı uygulandığı, taraflar arasındaki anlaşmazlığın da tespit edilen birim fiyatlara, sözleşme bedeli ile işin idaresince tespit edilen yaklaşık maliyeti arasındaki farktan hareketle bulunan oranda tenzilat uygulanmak istenmesinden kaynakladığı,

Anlaşılmaktadır.

Yeni birim fiyatın tespitinde uygulanacak usul ve esaslara ilişkin işe ait sözleşme ve ekleri hükümleri incelendiğinde;

İşe ait sözleşmenin;

“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlığı altında düzenlenen 6 ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … (…) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.”,

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlığı altında düzenlenen 27 nci maddesinde;

“27.1. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksiliş ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,

“Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlığı altında düzenlenen 28 inci maddesinde;

“28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”,

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin;

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlığı altında düzenlenen 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerde belirtilen usul ve esaslara göre;

İşin yürütülmesi sırasında, sözleşme eki YİGŞ’nin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesine bağlı olarak ortaya çıkan ve idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin fiyatının, sözleşme eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara taraflarca uyulması kaydıyla, idaresi ve yüklenici ile birlikte tespit edilmesi ve bu yeni birim fiyatlar üzerinden bedellerinin hesaplanarak yükleniciye ödenmesi gerektiği,

Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre anılan maddenin 2 nci fıkrasında belirtilen sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerin kullanılacağı, bir bent tüketilmeden bir sonraki bende geçilemeyeceği,

İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak 2 nci fıkrada belirtilen analizlere, kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek 3 üncü fıkrada belirtilen rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir sıralamaya bağlı olmadan uygulanması suretiyle yeni birim fiyatın tespit edilmesi gerektiği, yeni birim fiyatın tespitinde;  fiyat analizi bünyesinde yer alan rayiçler için idarelerde mevcut bulunan rayiçlerin endeksler ile güncellenerek kullanılacağına dair işe ait sözleşme ve ekleri ile ilgili mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığı,

Yaklaşık maliyet ihale öncesi idaresi tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olup, isteklilerin bu belgelerden bilgi sahibi olması hukuken mümkün olmadığından sözleşmesi ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı, dolayısı ile ihale dokümanı arasında yer almayan yaklaşık maliyet hesap cetvelinin yeni birim fiyatın tespitine yönelik anlaşmazlıkların çözümünde başvurulacak bir doküman olarak değerlendirilemeyeceği ve yeni birim fiyatın tespitinde, yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda, belirlenmiş olan yeni birim fiyatın tenzilata tabi tutulamayacağına dair de işe ait sözleşme ve ekleri ile ilgili mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığı,

Yeni birim fiyatın tespitinde, yüklenici kârı ve genel giderlerin de ayrı bir girdi olarak yer alması gerekmekte olduğu, bu girdi kalemine ilişkin oranın % 25 oranını aşmamak şartıyla sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilmesi gerektiği,

12 nci maddenin 4 üncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının da YİGŞ’nin 22 nci maddesinde yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümlerin aynı şekilde uygulanması suretiyle tespit edilmesi gerektiği,

İşin sözleşmesi ve eklerinde öngörülen yukarıda açıklanan usul ve esaslara göre hareket edilmesi halinde taraflar arasındaki anlaşmazlığın ortadan kalkacağı, açıklanan nedenle de yeni birim fiyatların Yüksek Fen Kurulunca belirlenmesi şartlarının oluşmadığı değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Darıca İlçe Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi”nde;

İş artışı/eksilişi yapılacak imalatlara ait yeni birim fiyatların, işin sözleşmesi ve eklerinde öngörüldüğü üzere, YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre taraflarca müştereken tespit edilmesine,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 19/01/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 19.01.2022 tarih ve 2022/12 sayılı kararı)