BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/726812 İhale Kayıt Numaralı “2022/2023 Eğitim-Öğretim Yılı İstanbul/Beylikdüzü İlçe Millî Eğitim Müdürlüğü Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliğine Göre Özel Eğitime İhtiyacı Olan Öğrenci/Kursiyer/Velinin Okul/Sınıflara 43 Araç ve 43 Rehber Personel ile 180 İş Günü Taşıma İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beylikdüzü İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 26.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022/2023 Eğitim-Öğretim Yılı İstanbul/Beylikdüzü İlçe Millî Eğitim Müdürlüğü Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliğine Göre Özel Eğitime İhtiyacı Olan Öğrenci/Kursiyer/Velinin Okul/Sınıflara 43 Araç ve 43 Rehber Personel ile 180 İş Günü Taşıma İşi” ihalesine ilişkin olarak Ens Atık Yönetimi Temizlik Taşımacılık Gıda ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 22.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.09.2022 tarih ve 47620 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/947 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 26.08.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ait ihale dokümanının mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

…

2) İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde sözleşmenin uygulanması aşamasında fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, ancak yapılan düzenlemede fiyat farkı katsayılarının belirtilmediği, yarıda bırakıldığı, mevzuat gereği fiyat farkı hesabında kullanılacak katsayıların toplamının 1’e eşit olması gerektiği, maddenin bu haliyle fiyat farkı hesaplamasının mümkün olmadığı,

…

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale dokümanının bir parçası olarak EKAP’a yüklenir ve ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde, EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirenlerin tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir.

…

(5) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir…” hükmü,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “…

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

                       İn               AYn           Yn      Gn Mn

Pn = a1 + a2  —— + b1  —— + b2  —— + b3  —— + c ——

                       İo               AYo           Yo    Go            Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) Pn:  İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) b3: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı

h) c:  Makine  ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2, b3 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;

a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,b) AYo: Akaryakıt ürünleri için ihale tarihindeki satış fiyatını,

b) AYn: Akaryakıt ürünleri için uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını,

c) Go, Gn:  İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları,

ç) Yo, Yn: Diğer katı ve sıvı yakıtlar için, Endeks Tablosunun 19 numaralı “Kok ve Rafine Petrol Ürünleri”, 19.1 numaralı “Kok Fırını Ürünleri”, 19.2 numaralı “Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

d) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Endeks Tablosunun 28 numaralı “Makine ve Ekipmanlar b.y.s.”, 28.1 numaralı “Genel Amaçlı Makineler”, 28.2 numaralı “Diğer Genel Amaçlı Makineler”, 28.3 numaralı “Tarım ve Ormancılık Makineleri”, 28.4 numaralı “Metal İşleme Makineleri ve Takım Tezgahları”, 28.9 numaralı “Diğer Özel Amaçlı Makineler” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

ifade eder.

(5)Yukarıdaki endekslerden Go ve Gn için idarece; Endeks Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan endeksin tespit edilerek ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları durumunda ise Go ve Gn endeksleri için Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayılar esas alınır. Ancak malzemeli yemek hizmeti alımlarında Endeks Tablosunun 10 numaralı “Gıda Ürünleri” sütunundaki sayı veya bu endeksin alt endekslerinde belirtilen sayılardan uygun olan birinin veya birkaçının ihale dokümanında belirtilmesi gerekir.

…

 (8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise, Endeks Tablosunun “Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” açıklaması,

Anılan Esaslar’ın “Uygulama Esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz...” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 sayılı kamu ihale kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslara göre fiyat farkı verilecek olup taşıma ücretlerine ilişkin fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanacaktır.

F = An x B x ( Pn-1)

Pn=a1+a2 İn/İo+b1 AYn/AYo+ b3 Gn/Go+c Mn/Mo

Formülde yer alan;

F: Fiyat farkını (TL),

B: 0,90 sabit katsayısını,

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

ifade eder.

Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):

Katsayı Endeks

a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve  ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı) -----

a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı) 0,30 İn/İo İhal” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

4734 sayılı kamu ihale kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslara göre fiyat farkı verilecek olup taşıma ücretlerine ilişkin fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanacaktır.

F = An x B x ( Pn-1)

Pn=a1+a2 İn/İo+b1 AYn/AYo+ b3 Gn/Go+c Mn/Mo

Formülde yer alan;

F: Fiyat farkını (TL),

B: 0,90 sabit katsayısını,

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,ifade eder.

Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.

Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):Katsayı Endeks

a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı) -----

a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı) 0,30 İn/İo İhal

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından hazırlanan İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanacağının düzenlendiği, 4734 sayılı kamu ihale kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslara göre fiyat farkı verileceği belirtilerek taşıma ücretlerine ilişkin fiyat farkı hesaplama formülüne yer verildiği, ancak formülde yer alan katsayılardan sadece haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını ifade eden “a2” katsayısının belirlendiği, taşıma ücretlerine yansıyan diğer maliyet kalemlerine ilişkin herhangi bir katsayı belirlemesi yapılmadığı görülmüştür.

İhale konusu işte haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirecek olan personelin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanında yer verilen fiyat farkı hesaplama formülünde kullanılacak katsayıların a2, b1, b3 ve c katsayıları olması gerektiği, ancak formülde yer alan b1, b3 ve c katsayılarının belirlenmediği tespit edilmiştir.

İdare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta sözleşmenin uygulanması aşamasında fiyat farkı hesabında kullanılacak katsayılara yönelik olarak düzenlenen tabloda;

A2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı): 0,30

B1 (Akaryakıtın ağırlık oranı): 0,50

B3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı): 0,10

C (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı): 0,10

Katsayıları ile karşılarında endeks  bilgilerine yer verilerek, ihale dokümanında belirtilen rehber personel için asgari ücret fiyat farkının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Almalarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik Maliyetlerinde Değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinin esas alınarak hesaplanacağının belirtildiği görülmüştür.

İdarece başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verilen cevapta İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı hesabında kullanılacak katsayıların tamamının belirtildiği görülmüş olup ihale dokümanında eksik bırakılmış olan söz konusu düzenlemelere ilişkin olarak zeyilname yapılmadığı gibi söz konusu cevapla İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde eksik düzenlenen katsayı bilgilerinin tamamlanmış halinin ihale dokümanını edinen diğer istekli olabileceklere tebliğ edilmediği de tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve ihale dokümanında yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, sözleşme süresi 365 günün altında olan hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı verilebilmesi hususunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu fakat personel çalışmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi ve fiyat farkına ilişkin ihale dokümanında düzenlemeye yer verilmesi gerektiği, ayrıca diğer girdiler için fiyat farkı ödeneceğinin öngörülmesi durumunda fiyat farkına ilişkin olarak ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için hesaplamaya esas endeksin belirlenmesinin zorunlu olduğu, ayrıca sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşmelerde yer verilen fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda değişiklik yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yapılan inceleme ve tespitler neticesinde yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinde fiyat farkı ödeneceği noktasında idarenin takdir yetkisini kullanarak fiyat farkı ödeneceği yönünde düzenleme yapmış olmasına rağmen,  fiyat farkı ile ilgili olarak ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenmediği, söz konusu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtilafa sebebiyet verebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu ve bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

(Kamu İhale Kurulunun 28.09.2022 tarih ve 2022/UH.II-1178 sayılı kararı)