I - KONU

… Başkanlığı’nın, 22/04/2021 tarih ve 63545 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; bahse konu idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 17/01/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 20/05/2020 tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan “… Yönetim Merkezi İnşaatı Yapım İşi”nde düzenlenen hak edişlerde ki fiyat farkı hesaplamasında yüklenici ile idaresi arasında yaşanan anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuat çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının uyuşmazlığa ilişkin görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

10/03/2021 tarihli dilekçesinden özetle; işin yürütülmesi sırasında düzenlenen hak edişlerde fiyat farkı hesaplanırken, avans tutarı ve kesinti miktarının, iş programındaki ödenek dilimlerinde dikkate alınması gerektiği yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

İşin yürütülmesi sırasında düzenlenen hak edişlerde fiyat farkı hesaplanırken, o hakediş tutarından % 15’lik avans kesintisi yapıldıktan sonra kalan tutara fiyat farkı hesaplandığı, avans tutarının ise iş programındaki ödenek dilimlerinden değil aylık imalat tutarlarından kesildiği yönündedir.

Tarafların görüşleri bu şekilde belirtildikten sonra anlaşmazlık konusu ile ilgili tespitlere geçilmiştir.

İşe ait sözleşmenin;

““Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesi (2) nci fıkrasında;

“…Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat  ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.”

“İş programı” başlıklı 12 nci maddesinin (1) ve (3) üncü fıkralarında;

“ 12.1 Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.

1.3 İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”

“Avans verilmesi şartları ve miktarı” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“13.1. Bu iş için avans aşağıdaki şartlar dâhilinde verilecektir.

13.2. Yer teslimi yapıldıktan ve iş programı onaylandıktan sonra yüklenicinin yazılı isteği üzerine verilecek avansla aynı miktar (iş programında öngörülen hakediş ödemeleri üzerinden hesaplanan avans mahsubunun bitiş tarihine süreli) teminat mektubu (….) veya Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler karşılığında;

a) Şantiyenin kurulması, lüzumlu makine ve ekipmanın nakli,

b) Makine, ekipman, malzeme ve cihazların satın alınması ve siparişe bağlanması,

gibi işler için gerekli giderleri karşılamak üzere sözleşme bedelinin yüzde 10’u tutarında avans verilecektir.

13.3. Avans def’aten aşağıdaki tarihte ödenecektir;

(a) Tamamı yer teslimi yapıldıktan ve iş programı onaylandıktan sonra.

…

13.8. İdare, iş programının aksaması veya avansın şartlara uygun sarf edilmemesi veya 10 gün içerisinde işe başlanılmamış olması hallerinde, mahsubu yapılmamış avansı veya bakiyesini, bu halleri takip eden ilk hakedişten def’aten kesmeye, bu yetmediği veya hakedişi bulunmadığı takdirde avans teminatını nakde çevirmeye her zaman yetkilidir.

13.9. Avans mahsubu aşağıda yazılı esaslar dâhilinde yapılır:

13.9.1. Avans mahsup oranı, avans verilme oranının % 50 fazlasıdır.

13.9.2. Avanslar, avansın verildiği tarihten itibaren her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarına, avans mahsup oranı uygulanarak hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilir.

…”

“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“…

14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.2.1 Fiyat farkı hesabı

(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F=An x B x (Pn-1)

...

(2) Formülde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

…

14.4. Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümleri uygulanır.

Yürürlükte bulunan “4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın;

“Uygulama Esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“ (6) Avans ödenen işlerde, hakedişten mahsup edilen avans tutarı, formüldeki (An) tutarından düşüldükten sonra fiyat farkı hesaplanır. Fiyat farkı katsayısının (Pn) birden küçük olması halinde, (An) tutarından avans miktarı düşülmez.”

“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin (1) inci fıkrasında;

“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “İş programı” tanımı ile ilgili olarak;

“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,”

“İş programı” başlıklı 17 nci maddesi (1) ve (4) üncü fıkralarında;

“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.

 (4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir.,,,”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerden;

İş programının, işin yer teslimi ile birlikte, sözleşmesinde belirtilen sürede yüklenicinin hazırlaması gereken bir belge/program olduğu, bu programda, yüklenici, sözleşmesinde belirtilen yıllar ödeneğini, kendisine yılı sonu itibariyle ödenecek şekilde, yıl içinde çalışma şartları, teknik sınırlamalar, ihtiyaç önceliği gibi etkenlere ve işin süresi ile varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak göstereceği bu programı, idarece verilen örneklere uygun hazırlayarak idaresine sunmak zorunda olduğu,

Avansın ise sözleşmede; verilme şartları, miktarı, verilme zamanı ve mahsup esasları hükme bağlanmış, sözleşme bedelinin belli bir oranına karşılık gelen ve yine sözleşme bedeli içerisinden yükleniciye def’aten yapılan bir ön ödeme tutarı olduğu,

Bu tutarın mahsuplaşmasının, avansın verildiği tarihten itibaren düzenlenen her bir geçici hakedişte, fiyat farkı ile KDV eklenmemiş sözleşme fiyatları ile yapılan imalat tutarının sözleşmede belirlenen oranına karşılık gelen tutarın, hakediş kapağının “Kesintiler” bölümünde kesintisinin yapılarak sağlandığı,

Fiyat farkının ise; işin yürütülmesi sırasında düzenlenen her hakedişte, sözleşme fiyatları ile yapılan imalat tutarına, iş programı da göz önünde bulundurularak, sözleşmede belirtilen fiyat farkı esaslarının uygulanması sonucu (fiyat farkı formülünde Pn in 1 den büyük veya küçük olmasına bağlı olarak)  ortaya çıkan ve sözleşme bedeli ile yapılan imalat tutarına ilave olarak ödenecek ya da kesilecek bir tutar olduğu,

Avans verilen ve fiyat farkı hesaplanması öngörülen işlerde, hangi tarihte verilmiş olursa olsun, ilk avans tarihinden sonraki her geçici hakedişte mahsup edilmeye başlanan avans tutarının, o hakedişlerde fiyat farkı formülünde kullanılan ve tanımında belirtilen (An) tutarından düşüldükten sonra fiyat farkı hesaplanmasının nedeninin ise bu hakediş tarihlerinden önce def’aten ön ödemesi yapılan avans miktarından, her geçici hakedişte mahsup edilmeye başlanan avans tutarı için fiyat farkı ödenmesinin önüne geçmek olduğu, 

İşin yürütülmesi sırasında ödenen avansın, geçici hakedişlerde mahsup edilmesinin başka bir iş ve işlem, fiyat farkı hesaplanmasının ise başka bir iş ve işlem olduğu,

Dolayısı ile fiyat farkı hesaplamasında, iş programındaki aylık harcama tutarı ile iş programındaki aylarda düzenlenen hak ediş tutarlarının karşılaştırılması gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Gaziantep İli Afet ve Acil Durum Yönetim Merkezi İnşaatı Yapım İşi”nde;

İş programına uygun imalat yapılıp yapılmadığının tespitinde normal avans verilmeyen işlerde olduğu gibi, avans verilen işlerde de, hak ediş tarihinde, iş programına göre harcanması gereken aylık tutar ile o hakediş tutarının (An) karşılaştırılmasına,

Fiyat farkı hesaplaması yapılırken ise, avans verilen işlerde, o hakediş tutarı olan An’den, o hakedişte, mahsuplaşması yapılacak başka bir ifade ile kesintisi yapılan avans miktarı çıkartılarak bulunacak tutarın kullanılmasına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden,  10/06/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 10.06.2021 tarih ve 2021/134 sayılı kararı)