GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

268 sayılı ek ilamın 1. Maddesi ile; 2017 yılı içerisinde Belediye tarafından işletilen kum ocağında satışı gerçekleştirilen toplam ...ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı hiçbir gelir elde edilmemesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine,

Kamu zararının tazmininden ise Belediye Başkanı ... ve diğer sorumlu ...’ün müştereken ve müteselsil olarak sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Muhakeme Süreci şu şekildedir;

...8 sayılı Asıl İlamın 1’inci maddesiyle;

Mülkiyeti Belediyeye ait olmayan ancak Belediye tarafından işletilen kum ocağında üretilen kum, çakıl ve blogaj satışından hiçbir gelir elde edilmemesi suretiyle kamu zararına neden olunması iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

Rapor maddesinde; kum ocağında 2017 yılında satışı gerçekleştirilen ... ton kum, çakıl ve blogaj karşılığında belediye muhasebe kayıtlarına hiç gelir kaydı yapılmamasından dolayı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 38’inci maddesi ile 60’ıncı maddesinin (f) bendi ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin (f) bendi uyarınca Muhasebe Yetkilisi ile Belediye Başkanı’nın sorumlu tutulduğu, ancak kum ocağının işletilmesinde Belediye Başkanı’nın yazılı talimatları ile ..., ... ve ... isimli kişilerin görevli olduğu ve kum ocağı işlemlerinin belediye dışında yürütüldüğü, rapor konusu hususun ... Esas Dosya numarası ile ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmakta olduğu, söz konusu davaya ilişkin ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ... no’lu iddianamesinde kum satışları mukabili 2014 yılından itibaren bir gelir elde edildiğinin anlaşıldığı ve 2017 yılı için usulsüz kum satışları neticesinde denetçi raporunda belirtilen farklı bir tutarda (... TL) belediyenin zarara uğratıldığı tespitinin yer aldığından bahisle,

Kum ocağının işletme hakkının belediyeye veya belediye şirketi ... A.Ş. ye ait olup olmadığı, kum ocağı satış gelirlerinin toplanması ve muhasebeleştirilmesinde sorumluların kimler olduğu, sorumlulardan kamu görevlisi sıfatını haiz olmayanlar var ise 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Yetkisiz tahsil ve ödeme” başlıklı 72’nci maddesi ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’inci maddesinin dördüncü fıkrası hükümleri karşısındaki durumunun tespiti gerektiğinden; kamu zararı miktarının ve sorumlularının net olarak belirlenmesini teminen rapor maddesinin denetçisine iadesine karar verilmiştir.

Bu karar istinaden düzenlenen ek raporun Dairece görüşülmesi neticesinde, ... İlçesi ... Köyü ... mevkiindeki 35.000 m2 yüzölçümlü ve mülkiyeti maliye hazinesine ait olan kum ocağının 1995 yılından beri ruhsatlı olarak ... Belediyesince işletildiği, bazı yıllarda ... Belediyesince işletilmek üzere kiraya verildiği, 2017 yılında da ... Belediye Meclisi’nin ... tarih ve ... no’lu kararı ile Belediye tarafından işletilmekte olduğu,

Sorumluluk tesisi açısından gerekli incelemeler yapılarak 2017 yılı içerisinde Belediye tarafından işletilen kum ocağında satışı gerçekleştirilen toplam ...ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı hiçbir gelir elde edilmemesi suretiyle sebep olunan toplam ... TL kamu zararının Belediye Başkanı ... ve diğer sorumlu ...’e müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Maddi Unsurları Bağlamında Esas Yönünden İnceleme;

Dilekçi tarafınca dilekçesinde; “Dairece kamu zararı konusunun yapılmamış bir tahsilat olarak kabul edildiği, ancak yapılmamış bir tahsilatın varlığı halinde kamu zararının oluştuğundan bahsedilemeyeceği, çünkü yapılmamış bir tahsilatın borçlularından icra ve iflas kanunu hükümleri doğrusunda icra takibi yapılmak ve yasal yollara başvurulmak suretiyle tahsili her zaman mümkün olduğu, tahsil kabiliyeti olan alacaktan ötürü kamu zararının oluştuğundan bahsedilemeyeceği...” iddia edilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde; "Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur” denilerek, kamu gelirleri ile ilgili olarak sorumluluk tanımlanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin (f) bendinde; "Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” Belediye Başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesinin l’inci fıkrasında muhasebe hizmeti; "Gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında muhasebe yetkilisinin, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu belirtilmiş, aynı Kanun’un 60’inci maddesinin (f) bendinde ise, ilgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek mali hizmetler biriminin görevleri arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun’un “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde ise, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

Esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Yine Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde “Kamu zararının belirlenmesinde; (…) f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması esas alınır.”, 17’nci maddesinde de “Kamu zararı (…) d) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte oluşmuş kabul edilir.” denilmiş ise de; kum satışları karşılığı belediye bütçesine gelir tahsilatı yapılmaması durumunda zamanaşımına uğrayacak bir kamu alacağının tahsili olayı değil, yapılmamış bir tahsilat olayı vardır. Dolayısıyla konunun zamanaşımına uğrayacak bir kamu alacağı gibi düşünülmesi söz konusu olamaz. Kaldı ki Sayıştay açısından zamanaşımı, kamu zararı olduğuna yönelik hüküm vermeye engel değildir. Zamanaşımı, kamu zararı hükmünün infazında ve sorumluların tespitinde değerlendirilecek bir konudur.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri bağlamında, Belediye gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmamasının kamu zararı niteliğinde olduğu açıktır.

Dilekçi tarafınca dilekçesinde; “Kamu zararı tutarına ilişkin olarak; kabul anlamına gelmemek kaydıyla peşin satışlardan elde edilmesi gerektiği belirtilen ...-TL tutarındaki miktar kamu zararı olarak kabul edilmiş ise de; tespit olunan bu miktarda hatalı olduğu, dosyada ek olarak sunulan peşin satış kantar fişleri dayanak gösterilerek ...-TL'lik satışın gerçekleştirildiği ve kararda belirtildiği gibi peşin satış tutarı ...-TL olmadığı” iddia edilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

... tarih ve ... nolu Belediye Meclis Kararı ile belirlenen kum ücretleri tarifesinde yer alan tutarlar peşin satılan kum miktarına uygulandığında ... TL rakamına ulaşılmaktadır. Dolayısıyla savunmada her ne kadar ... TL tahsilat yapıldığı belirtilmiş ise de, peşin satışlardan tahsil edilmesi gereken tutar ... TL’dir.

Ayrıca dilekçi tarafınca “belediye ait iş makinelerinin tamir ve bakımı için yapılan toplam ...-TL'nin hiç dikkate alınmadığı, ...-TL'nin tamamının belediyeye ait giderlerin karşılanmasında kullanıldığı sabit olup, kamu kaynaklarında bir azalmaya/eksilmeye neden olunmadığından belediye lehine oluşan bu durum hiç dikkate alınmayarak, bir nevi mükerrer tahsilat olarak dilekçinin bu miktardan da sorumlu tutulamayacağı, belediyeye ait giderlerin karşılandığı sabit olan harcamaların peşin satışlar nedeniyle oluştuğu iddia olunan toplam tutardan düşüldükten sonra kalan tutarın kamu zararı olarak belirlenmesi gerektiği” ifade edilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ...’e peşin satılan kum bedellerini kum ocağının harcamalarında kullanması yönünde yazılı bir talimatın verilmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 13’üncü maddesinin (f) fıkrasında yer alan “Tüm gelir ve giderler gayri safi olarak bütçelerde gösterilir.”, (g) fıkrasında yer alan “Belirli gelirlerin belirli giderlere tahsis edilmemesi esastır.” ve (m) fıkrasında yer alan “Kamu idarelerinin tüm gelir ve giderleri bütçelerinde gösterilir.” hükümleri uyarınca bütün gelirlerin ve giderlerin gayrisafi olarak bütçe kayıtlarında yer alması gerekmektedir. Dolayısıyla Daire kararında, tahsil edilmediği tespit edilen bedelden söz konusu tutarın düşülmeden kamu zararı tutarının belirlenmesi yerindedir.

Son olarak; dilekçi tarafınca yargılamaya esas raporda tespit edilen kamu zararı miktarı ile temyize konu ek kararda yer alan zarar miktarının farklı olduğu, daha fazla miktarda kamu zararı oluştuğundan bahisle taraflarına daha önce bildirilen tutardan fazla miktarda kamu zararıyla sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu ifade edilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde yargılamaya esas ek raporda sorumluluğu tespit edilen kişilerden ... TL kamu zararına sebebiyet verilmesi hususunda savunma istenmekte verilen savunmalar neticesinde görevli denetçi tarafınca raporun sonuç kısmında sorumluca belediye ait iş makinelerinin tamir ve bakımı için yapılan toplam ...-TL'nin kamu zararı tutarından düşülmesi gerektiğine ilişkin değerlendirilmeye yer verilmektedir.

Temyize konu 268 sayılı Ek ilamda ise bu tutarında kamu zararına dahil edilmesi yönünde hüküm tanzim edilmiştir. Dolayısıyla temyizen incelemeye konu edilecek hüküm ilgili Daire kararı olup yargılamaya esas raporda kamu zararı olduğu değerlendiren tutar ile ilamda yer verilen tutarı arasında farklılık olması usul hukuku açısından bir hukuka aykırılık teşkil etmemektedir.

Netice itibariyle; esasa yönünden yapılan itirazlar yerinde görülmeyerek 2017 yılı içerisinde Belediye tarafından işletilen kum ocağında satışı gerçekleştirilen toplam ...ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı hiç bir gelir elde edilmemesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.

Maddi olayın manevi unsurları bağlamında sorumluluk yönünden incelenmesi

Dilekçi tarafınca karar sorumluluk yönünden yapılan itirazda;

Somut olayda tüm aşamalarda kum ocağındaki satışların ... A.Ş. tarafından yapıldığını, yapılan satışlara dilekçinin bir müdahalesinin olmadığı ve bu şirketi denetleme ve işlemlerini kontrol etmesinin mümkün olmadığı, bu konuda da hiçbir yetkisi bulunmayan dilekçinin kum ocağındaki satışlar nedeniyle bir sorumluluğunu bulunmadığı,

... Belediye Başkanı ile ... A.Ş. arasında imzalanan ... tarihli Elek Kum Satış ve Teslim Sözleşmesi hükümlerine göre ... A.Ş.ye kum ocağından satış yapmasına izin verilmiş olup bu sözleşmenin hazırlanmasında, imzalanmasında, uygulanmasında, sözleşme taraflarının edimlerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesinde dilekçinin hiçbir yetkisi ve görevi bulunmamasına rağmen kum ocağındaki ... A.Ş.nin gerçekleştirdiği satışlar nedeniyle sorumlu tutulamayacağı, sorumluluğun belediyenin hak ve menfaatlerini korumakla ve gözetmekle görevli kişi olması nedeniyle Belediye Başkanına ait olduğu,

Ayrıca ... Belediyesi ile ... A.Ş. arasında imzalanan sözleşme gereğince kum ocağında üretilen malzemenin tamamının ... A.Ş. adlı şirket üzerinden yapılacağı, belediyece doğrudan satış yapılmayacağı satışların tamamının ... A.Ş. adına yapılacağı talimatı sözlü olarak dilekçiye Belediye Başkanı tarafından verildiği, sıradan düz bir memur olan dilekçinin belediye başkanının bu talimatlarını sorgulaması, kendisine bu konuda yazılı talimat vermesini istemesi gibi bir durumun mümkün olmadığı, eklerde belirtildiği üzere dilekçinin belediye başkanınca tehdite maruz kalması hasebiyle kamu zararına sebebiyet veren fiil ile dilekçinin arasında aranması gereken illiyet bağının bulunmadığı,

Bu nedenlerle dilekçinin kast, kusur veya ihmalinin bulunmadığının kabulü ile kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği ifade edilmiştir.

Dilekçede yer verilen ... tarihli Elek Kumu Satış ve Taslim Sözleşmesi incelendiğinde; satıcı olarak Belediye’nin, alıcı olarak da ... ... Sanayi ve Ticaret AŞ’nin tanımlandığı, ‘konu ve kapsam’ başlıklı 2. Maddesinde ise; “iş bu sözleşme, alıcının ihtiyacı olan ve alıcı tarafından cinsi ve özellikleri 5. Maddede belirtilmiş olan 100,000 ton elek kumun aşağıdaki şartlarla satıcı tarafından ... Belediyesi Kum Eleme tesisindeki stok kumun elenmesi temin ve teslim işini kapsar.” denilmekte ve diğer maddelerde alıcının herhangi bir sipariş alması neticesinde satıcıdan mal teslimine ve taşınmasına ilgili sipariş kayıtlarının nasıl tutulacağına ilişkin bazı düzenlemelere yer verildiği anlaşılmaktadır.

Dilekçilerce ileri sürüldüğü gibi alıcı ile satıcı arasında imzalanan ilgili sözleşme ne ...’ün görevlendirildiği noktadaki sorumluluğuna mani olur ne de hukuki uyuşmazlık konusu ...ton kum, çakıl ve blogaj karşılığı hiçbir gelir elde edilmemesi nedeniyle sebep olunan kamu zararını ortadan kaldırır mahiyettedir.

Şöyle ki; ... Belediye Başkanının ...gün ve ...sayılı yazısında “Belediyemiz tarafından işletmekte olduğumuz ...havzasındaki Kum Ocağımızın kum satışlarındaki makbuz, çek senet alma, muhasebe konularında gerçekleştirme görevlilerini yürütme günlük gelirleri Belediyemiz tahsilatına teslim etme vb. gibi konularda görevlendirilmiş bulunmaktasınız. Herhangi bir aksaklık yaşamadan verilen görevi kanunlar mevzuatlar doğrultusunda layıkıyla yerine getirmenizi temenni eder görevinizde başarılar dilerim.” denilmek suretiyle kum ocağının kum satışlarındaki makbuz, çek senet alma, muhasebe konularında gerçekleştirme görevlerini yürütme günlük gelirleri Belediye tahsilatına teslim etme vb. gibi konularda görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Görevli tarafınca yazıda belirtilen hususlar çerçevesinde görevlendirildiği ve sorumluluk yüklenildiği, bu görevin ise kanun ve ilgili mevzuata uygun olarak yürütmekle mükellef olduğu açıktır.

Sorumlunun fiili ile netice arasındaki illiyet bağının koptuğuna ilişkin iddia değerlendirildiğinde; TC Anayasasının 137.maddesinde düzenlenen “kanunsuz emir” başlıklı hükmün birinci fıkrasında konusu suç teşkil etmeyen kanunsuz emirlere ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre; “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”

Kanuna/hukuka aykırı emir ve konusu suç teşkil eden emir kavramları birbirinden farklıdır. Amirin verdiği emir Anayasa, kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olmakla beraber emrin yerine getirilmesi suç teşkil etmiyorsa, emri yerine getirecek olan memurun bu aykırılığı emri veren amirine bildirmesi gerekir. Fakat amir bu aykırılığa rağmen emrin yerine getirilmesinde ısrar eder ve emri yazılı olarak yinelerse memur bu emre uymak zorundadır. Amir ısrarına rağmen emri yazılı olarak yinelemezse memur bu emre itaat edemeyecektir. Yani kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinin ön şartı emrin yazılı olarak yinelenmiş olmasıdır.

Somut olayda yukarıda yer verilen hükümde yer verildiği bağlamda, hukuksuz olduğu düşünülen amirin emrine karşı dilekçi tarafınca anayasada tanımlandığı şekil ve usulde bir direnç gösterildiğine ilişkin kanıtlayıcı bir belgeye yer verilmemektedir. Dolayısıyla kamu zararına sebebiyet veren iş, işlem veya eylemden ötürü dilkçinin sorumluluğunun devam ettiği, illiyet bağını kesici bir hususun bulunmadığı görülmektedir. Bu minvalde dilekçede yer verilen “sıradan düz bir memur olan dilekçinin belediye başkanının bu talimatlarını sorgulaması, kendisine bu konuda yazılı talimat vermesini istemesi gibi bir durumun mümkün olmadığı...” iddiası yerinde değildir.

Sonuç olarak; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde; "Kamu gelilerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur” denilerek, kamu gelirleri ile ilgili olarak sorumluluk tanımlanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinin (f) bendinde; "Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” Belediye Başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Dolayısıyla Daire kararında sorumluluk yönünden Belediye Başkanının ve ...’ün müşterek ve müteselsilen sorumlu olduğuna ilişkin hükümde hukuka aykırılık mevcut değildir.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ilgili açıklamalar çerçevesinde 7. Dairece 268 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE oy çokluğuyla, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 02.02.2022 tarih ve 50965 sayılı kararı)