GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esas kılınmış olup Kanun kapsamındaki işlerde tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu belirtilmiş ve istisnai olarak Kanunun ... inci maddesinde sayılan işlerin pazarlık usulüyle yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu maddenin (g) bendinde ise “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi”nin pazarlık usulü ile ihale edilebileceği belirtilmiştir.

Kanunda geçen "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadeleri ile hazineye ait olan taşınmazlar tarif edilmekte olup, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla İdarenin, kamu zararı hesabı kısmında detayları belirtilen reklam panosu kiraya verme işlerini, 2886 sayılı Kanunun ... inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü ile gerçekleştirmesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinde "Belediye mallarına karşı suç işleyenler devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. Yine; 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır” hükmünden yola çıkarak, Belediye taşınmazlarının da devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilse de Devlet İhale Kanununun 75. maddesi, fuzuli işgal, ecrimisil ve tahliye konularını düzenlemektedir ve yapılan atıf bu konuyla sınırlıdır. Dolayısıyla bu atıf nedeniyle Belediye taşınmazlarının “devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.

İdarenin kiraya verme işlerinde asıl olan ihale yöntemi kapalı teklif usulüdür. 2886 sayılı Kanunun 38 inci maddesi kapsamında kapalı teklif usulünde ilana çıkılması üzerine gerekli şartların sağlanması şartıyla katılımcı sayısı ihaleye olan talebe göre belirleniyorken; aynı Kanunun ... nci maddesinde belirtildiği üzere Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir ve ihaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılmaktadır.

Bu nedenle, kiraya verme işlerinde kapalı teklif usulü yerine pazarlık usulünün kullanılması, katılımcı sayısında sınırlamaya gidilmesi nedeniyle, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanamamasına neden olmaktadır.

Bahsi geçen kiraya verme işlerinin üçünde de ihaleye İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket de dâhil olmak üzere üç firma çağrılmış; uygulanan pazarlık usulü sonucunda üç iş için de ihale İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket üzerinde kalmıştır.

Şirketin, üç işin de sözleşmesinde yer alan “Başkanlık yazılı onayı ile kiracı kendisine kiralanan işin işletilmesi için kısmen veya tamamen bir ya da birden fazla alt kiracı alabilir” hükmü doğrultusunda, henüz iş kendisine teslim edilmeden, alt kiracı almak üzere İdarenin onayına başvurduğu, İdarenin vermiş olduğu onay doğrultusunda reklam panolarının işletilmesini, kamu zararı hesap tablosunda gösterildiği üzere ihale bedelinden daha yüksek bedelle alt kiracıya devrettiği görülmektedir.

Dolayısıyla İhalenin kapalı teklif usulü yerine İdarenin yetkisi dâhilinde olmayan pazarlık usulü ile yapılması kira bedellerinin en az, kiracının alt kiracıya devir bedeli ile ihale bedeli arasındaki fark kadar aşağıda belirlenmesine neden olmuştur.

Yapılan incelemede, İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun ... inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen ve belediyeler açısından uygulanma yetkisi bulunmayan pazarlık usulü kullanarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki ... A.Ş.’ye kiralanması işleminin kanuna aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca konunun Mülkiye Müfettişlerince incelendiği ve sorumluları hakkında yasal işlemlerin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Ancak ihale usulünün seçilmesinde hata yapılması sonucu kamu zararının doğduğundan bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Zira Belediye şirketinin idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını alt yüklenicilere kiraya vermesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Mevzuata aykırı olmayan bir işlem nedeniyle de kamu zararından bahsedilemeyecektir.

Ayrıca Belediyenin yaptığı ihale ile ihaleyi alan Belediye şirketinin alt yükleniciye kiraya verme işlemleri birbirinden ayrı değerlendirilmesi gereken uygulamalar olup iki farklı kurum tarafından gerçekleştirilen bu işlemlerin arasında neden sonuç ilişkisi kurulması mümkün görülmemektedir.

Dolayısıyla, ... ... Belediyesi tarafından, İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun ...’inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki ... A.Ş.’ye kiraya verilmesi; şirketin de idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını daha yüksek bedelle alt yüklenicilere kiraya vermesi sonucunda ...18 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında ... TL’ye ilişkin olarak kamu zararından söz etmek mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, 183 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilmiş olan “ilişilecek bir husus bulunmadığı” yönündeki hükmün TASDİKİNE (Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’ın aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.09.2020 tarih ve 48263 tutanak nolu kararı)