I - KONU

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü’nün, 20/01/2022 tarihli ve E-35 sayılı yazısında özetle; adı geçen idare tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 13/12/2016 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 24/04/2017 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Edirne 3. Kısım AT ve TİGH Projesi” işinde; 3 adet yeni iş kaleminin birim fiyatının tespiti hususunda taraflarca anlaşılamamasına binaen Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına istinaden bahse konu birim fiyatların Kurulumuzca tespiti talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

13/01/2022 tarihli anlaşmazlık tutanağından özetle; YİGŞ’nin 22 nci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrası gereğince, sözleşmesinde benzer iş kalemi bulunmayan, yeni iş kalemleri birim fiyatı tespit edilirken, yeni iş kalemine ait birim fiyatın, resmi analiz ve rayiçler kullanılarak hesaplanan benzer yeni iş kelemi birim fiyatının % 90’nı geçemeyeceği hükme bağlandığından, YBF-44, YBF-45 ve YBF-46 poz nolu yeni iş kalemlerinin birim fiyatının, bu iş kalemleri ile benzer idarelerde mevcut birim fiyatların 0,90 ile çarpılarak tespit edilmesi gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

13/01/2022 tarihli anlaşmazlık tutanağından özetle; işin yürütülmesi sırasında 8 adet yeni iş kalemi birim fiyatının, YİGŞ’nin 22 nci maddesi (2) ve (3) üncü fıkralarına göre aynı usul ve indirim oranı (ihale genel tenzilatının altında bir oran-%33) uygulanarak yüklenici ile birlikte tespit edildiği, ancak sözleşmesinde benzer iş kalemi bulunmayan YBF-44, YBF-45 ve YBF-46 poz nolu iş kalemlerinin birim fiyatlarının tespitinde yüklenici ile anlaşmaya varılamadığı şeklindedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

Bahse konu yapım işinin yürütülmesi sırasında, idaresince, zorunlu sebeplerle 11 adet yeni iş kaleminin yapılmasına karar verildiği, bu yeni iş kalemlerinin 8 adetinin birim fiyatının yüklenici ile birlikte tespit edilerek anlaşmaya varıldığı, “YBF-44” poz nolu “Kazı Alanındaki Fundalık Ağaçların Makine ile Kesilmesi, Temizlenmesi ve sökülmesi (2016 Yılı Fiyatlarıyla”, “YBF-45” poz nolu “Makina ile batak, küskülük ve kaya zeminlerden gayri her cins zeminin kazılması, depo veya dolguya konulması (2016 Yılı Fiyatlarıyla) ve “YBF-46” Poz nolu “Arazi Toplulaştırma Projelerinde, Elbirliği Mülkiyetinin Paylı Mülkiyete Dönüştürülmesi (2016 Yılı Fiyatlarıyla)” yeni iş kalemi birim fiyatının tespitinde anlaşmaya varılamadığı,

YBF-44 ve YBF 45 poz nolu yeni iş kaleminin birim fiyatının tespitinde, taraflarca birlikte, YİGŞ’nin 22 nci maddesi (2) ve (3) üncü fıkralarına istinaden, idarelerde mevcut ve yeni iş kalemi ile benzer analiz ve rayiçler (ihale tarihindeki-2016 yılı rayiç fiyatları) kullanılarak birim fiyat maliyetinin belirlendiği, bu maliyete, bu maliyetin % 25’i oranında yüklenici karı ve genel gider eklenerek birim fiyatın tespit edildiği,

Taraflarca bu şekilde tespit edilen YBF-44 ve YBF 45 poz nolu yeni iş kalemi birim fiyatına,

İdaresince, diğer yeni iş kalemleri birim fiyatının tespitinde uygulanan ve sözleşmesinde bulunan benzer iş kalemi oranı uygulanarak nihai birim fiyatın belirlendiği, yüklenicinin ise, bu 2 adet yeni iş kalemi ile benzer sözleşmesinde iş kalemi olmadığından, benzer iş kalemi oranı olarak 0,1 (İdaredeki benzer iş kalemi fiyatının 0,90’nını geçmeyecek şekilde) uygulanarak fiyatın belirlenmesini önerdiği,

YBF-46 poz nolu yeni iş kalemi birim fiyatının tespitinde ise yine her iki tarafça, ihale tarihindeki fiyatının belirlenmesine yönelik olarak, uygulama ayı (Nisan 2021) şartlarına göre bir fiyat belirlendiği ve bu birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihindeki birim fiyatın belirlendiği,

Taraflarca bu şekilde tespit edilen YBF-46 poz nolu yeni iş kalemi birim fiyatına,

İdaresince, diğer yeni iş kalemleri birim fiyatının tespitinde uygulanan ve sözleşmesinde bulunan benzer iş kalemi oranı uygulanarak nihai birim fiyatın belirlendiği, yüklenicinin ise, bu 1 adet yeni iş kalemi ile benzer sözleşmesinde iş kalemi olmadığından, benzer iş kalemi oranı olarak 0,1 (İdaredeki benzer iş kalemi fiyatının 0,90’nını geçmeyecek şekilde) uygulanarak fiyatın belirlenmesini önerdiği,

Taraflarca anlaşmaya varılan diğer 8 adet yeni iş kalemi ile birlikte anlaşmaya varılamayan bu 3 adet yeni iş kaleminden oluşan toplam 11 adet yeni iş kalemi birim fiyatının yer aldığı ve idaresince onaylanan “Yeni Fiyat Analizi Listesi (Kırımlı)” başlıklı belgeyi/tutanağı, yüklenicinin, “YBF-44, YBF-45 ve YBF-46 numaralı pozlara itiraz kaydı ile” şerhi düşerek imzaladığı bahse konu 3 adet yeni iş kalemine ait “Yeni Fiyat Tutanağı”nı ise yüklenicinin imzalamadığı (imzadan imtina ettiği),

Anlaşmazlığın, taraflarca birlikte belirlenen fiyata, idaresinin sözleşmesinde bulunan benzer iş kalemi oranı uygulamasından, yüklenicinin ise başvuru tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasına göre benzer iş kalemi oranı uygulanmak istemesinden kaynaklandığı,

Görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesi sırasında, bir proje değişikliğine bağlı olarak ortaya çıkan ve idaresince yapılmasına karar verilen ve sözleşme kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin birim fiyatının tespiti, sözleşmenin 28 ve sözleşme eki YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükümlerine göre tespit edileceği hükme bağlanmış olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasının yürürlük tarihinin 18/08/2019 olduğu dikkate alındığında, bahse konu yapım işi sözleşmesi için uygulanamayacağı açıktır.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”

Sözleşme eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

…”,

İşin ilan/davet tarihinde yürürlükte bulunan ve bahse konu işin sözleşmesinin 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasında da atıf yapılan, 27/06/2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu kararı Eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın,

“Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 8 inci fıkrasında;

“Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.”,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensiplere aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda, YİGŞ’nin 22.4 üncü maddesine istinaden bahse konu birim fiyatların Kurulumuzca tespiti talep edilmekte ise de;

Kanun’un taraflara tanımış olduğu eşit hak ve yükümlülükler gereği, sözleşmesinde bulunmayan yeni iş kalemlerinin birim fiyatının tespitinde, yukarıda değinilen kanun, sözleşme ve esaslarda belirtilen hükümlere taraflarca uyulması kaydıyla, birim fiyatların, idaresi ve yüklenici ile birlikte yapılması gerektiği hususunun açık olduğu,

Anlaşmazlığa konu 3 adet yeni iş kaleminden, 2 adetinin ihale tarihindeki birim fiyatının tespitinde, idarelerde mevcut analizler ile birlikte bu analizlerde yer alan yine idarelere ait rayiçlerin ihale tarihindeki (2016 yılı) rayiç fiyatlarının esas alınması hususundaki sorumluluk taraflara ait olmak üzere,

İşin yürütülmesi sırasında, idaresince bir proje değişikliği ile ortaya çıkan ve idaresince yapımına karar verilen ve sözleşme kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin birim fiyatının tespitinin, yüklenici ile birlikte,  YİGŞ’nin 22 nci maddesi (2) ve (3) üncü fıkrasına göre tespit edilmesinin esas olduğu,

Bu şekilde tespiti yapılan yeni iş kalemlerine ait birim fiyata, bu birim fiyat maliyetinin %25’ini geçmeyecek şekilde ve yine yüklenici ile birlikte tespit edilecek oranda/tutarda yüklenici kârı ve genel gider girdisinin de eklenmesi gerektiği,

Sözleşme ve eki YİGŞ ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ikincil mevzuatta (Kamu İhale Genel Tebliği) taraflarca birlikte tespit edilen birim fiyatın, yüklenicinin kabul ettiği durumlar hariç, tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmadığı, belirtilen sebeplerle ve gelinen aşama itibarıyla yeni birim fiyatların kurulumuzca tespit edilemeyeceği,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Edirne 3. Kısım AT ve TİGH Projesi” işinde;

YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında da dikkate alınarak taraflarca müştereken birim fiyatlar tespit edilmesi gerektiğinden gelinen aşama itibarıyla yeni birim fiyatların Kurulumuzca tespit edilemeyeceğine,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 16/02/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 16.02.2022 tarih ve 2022/46 sayılı kararı)