I - KONU

... Başkanlığı Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kanal Yatırım Dairesi Başkanlığı’nın 27/04/2021 tarih ve E.18879 sayılı yazısından özetle; adı geçen idare tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 04/08/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 11/09/2020 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “... İnşaatı Yapım İşi”nde, teklif cetvelinde bulunmayan “Ø1000 mm 500 dozlu entegre contalı buhar kürlü muflu betonarme boru (boru bedeli, conta, baş bağlama ve sızdırmazlık bedeli dahil) döşenmesi” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde yüklenici ile idare arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Yüksek Fen Kurulu ile Sayıştay kararlarında, yeni birim fiyatın tespitinde teklif cetvelinde bulunan benzer iş kaleminin kullanılacağı ile yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli oranında tenzilat uygulanacağı yönünde bir hüküm bulunmadığından “Ø1000 mm 500 dozlu entegre contalı buhar kürlü muflu betonarme boru (boru bedeli, conta, baş bağlama ve sızdırmazlık bedeli dahil) döşenmesi” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde benzer iş kalemi ve yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli oranında tenzilat uygulanamayacağı yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

Teklif cetvelinde bulunmayan “Ø1000 mm 500 dozlu entegre contalı buhar kürlü muflu betonarme boru (boru bedeli, conta, baş bağlama ve sızdırmazlık bedeli dahil) döşenmesi” iş kaleminin yeni iş kalemi birim fiyatının tespitinde, teklif cetvelinde yer alan “Ø800 mm 500 dozlu entegre contalı buhar kürlü muflu betonarme boru (boru bedeli, conta, baş bağlama ve sızdırmazlık bedeli dahil) döşenmesi” iş kaleminin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre benzer iş kalemi kabul edilerek bu iş kalemine ait 2020 yılı fiyatına yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli oranında tenzilat uygulanarak hesaplanması gerektiği belirtilmektedir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesinde;

“28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.

…”,

İşe ait sözleşme eki (YİGŞ)’nin, “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez.

….”,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yeni iş kaleminin birim fiyatının tespit edilmesi” başlıklı 53.5 inci maddesinde;

“Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin beşinci fıkrasına göre;

“a) Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, anılan Şartname maddesi uyarınca hesaplanan yeni birim fiyat (YBF); yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın (BİTBF), idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata (BİHBF) oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın (BF) çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Bu itibarla, nihai olarak yeni iş kaleminin birim fiyatının hesaplanmasında aşağıdaki formül kullanılır.

BİTBF/BİHBF ≤ 0,90 olması halinde; YBF ≤ BİTBF/BİHBF×BF

BİTBF/BİHBF > 0,90 olması halinde; YBF ≤ 0,90×BF

YBF: Yeni iş kaleminin birim fiyatı,

BF: Resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak (%25 oranında kar ve genel gider dahil) hesaplanan yeni iş kalemine ait birim fiyat,

BİTBF: Yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyat,

BİHBF: İdarece yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak (%25 oranında kar ve genel gider dahil) hesaplanan birim fiyat,

…”,

Hükümleri yer almaktadır.

Teklif cetvelinde bulunmayan “Ø1000 mm 500 dozlu entegre contalı buhar kürlü muflu betonarme boru (boru bedeli, conta, baş bağlama ve sızdırmazlık bedeli dahil) döşenmesi” iş kaleminin birim fiyatının tespitinde, benzerlik gösteren iş kalemi tanımından, oransal olarak benzer miktarlarda aynı malzeme, işçilik ve malzeme-ekipman girdisi kullanımı söz konusu olan, mahiyet ve yapı tekniği bakımından benzerlik gösteren iş kaleminin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda yüklenicinin teklifi kapsamında da yeni iş kalemine benzerlik gösteren teklif cetvelinde yer alan “(Ø300 mm, Ø400 mm, Ø600 mm ve Ø800 mm) 500 dozlu entegre contalı buhar kürlü muflu betonarme boru (boru bedeli, conta, baş bağlama ve sızdırmazlık bedeli dahil) döşenmesi” iş kalemlerinin bulunduğu,

Dolayısıyla teklif cetvelinde yer almayan Ø1000 mm … , yeni iş kalemi birim fiyatının tespitinde Kamu İhale Kurumu’nun 29/07/2020 tarihli ve 2020/DK.D-239 sayılı kararının 2 inci fıkrasının (b) bendinde; “… ii) Yeni iş kaleminde kullanılan malzemeye en yakın nicelikte malzeme kullanılan birden fazla iş kalemi bulunması halinde ise, söz konusu iş kalemleri esas alınarak hesaplanacak oranların aritmetik ortalamasının üst sınır değer hesabında dikkate alınmasına, …” kararı verilmiş olup, benzer iş kaleminin bu esasa göre belirlenmesi gerektiği,

İdaresince yaptırılmasına karar verilen ve sözleşmede fiyatı bulunmayan “Ø1000 mm 500 dozlu entegre contalı buhar kürlü muflu betonarme boru (boru bedeli, conta, baş bağlama ve sızdırmazlık bedeli dahil) döşenmesi” yeni iş kalemi birim fiyatının tespitinde, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerin kullanılacağı, bir bent tüketilmeden bir sonraki bende geçilemeyeceği, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek 3 üncü fıkrada belirtilen rayiçlerin herhangi bir sıralamaya bağlı olmadan uygulanabileceği,

YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkralarına uyularak tespit edilen analiz kullanılarak, aynı şartnamenin 5 inci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.5 inci maddesinde yapılan açıklamalara göre yeni iş kalemi birim fiyatının, yüklenici ile birlikte tespit edilmesi gerektiği,

Bahse konu işte fiyat farkı hesaplanması öngörüldüğünden, mükerrer bir ödemeye mahal vermemek için yapımına karar verilen ancak sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kaleminin birim fiyatının “uygulama ayının” rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilmesi gerektiği, bu şekilde tespit edilen fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatının tespit edileceği ve fiyat farkı hesabının bu fiyat esas alınarak yapılacağı, bu durumda tespit edilecek yeni birim fiyatın, idaresince yapılmasına karar verilen “uygulama ayı” fiyatları olacağı, dolayısı ile bu birim fiyatların tespitinde de “uygulama ayı” analiz ve rayiçlerinin kullanılması gerektiği,

Diğer taraftan, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ikincil mevzuatı hükümlerinde, yeni birim fiyatın tespiti sırasında, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda, fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir husus yer almadığı, yaklaşık maliyetin ihale öncesi idaresi tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğu, yüklenicinin bu belgelerden bilgi sahibi olmasının hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin sözleşmesi ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı, isteklilerin tekliflerini yaklaşık maliyete dayalı olarak vermedikleri, bu itibarla, yaklaşık maliyet ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak oranlar dikkate alınmak suretiyle yeni birim fiyatların tespit edilemeyeceği,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “... Yapım İşi”nde;

Teklif cetvelinde yer almayan ve sonradan yapılmasına karar verilen “Ø1000 mm 500 dozlu entegre contalı buhar kürlü muflu betonarme boru (boru bedeli, conta, baş bağlama ve sızdırmazlık bedeli dahil) döşenmesi” yeni birim fiyatın tespitinde;

Kamu İhale Kurumu’nun 29/07/2020 tarihli ve 2020/DK.D-239 sayılı kararının 2 inci fıkrasının (b) bendi (ii) alt bendi dikkate alınarak, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkralarına uyularak tespit edilen analiz ve rayiçler kullanılarak, aynı şartnamenin 5 inci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.5 inci maddesinde yapılan açıklamalara göre yeni iş kalemi birim fiyatının, yüklenici ile birlikte tespit edilmesine,

Yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli oranından hareketle bulunacak oranda tenzilat uygulanamayacağına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 25/05/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 25.05.2021 tarih ve 2021/106 sayılı kararı)