... Genel Müdürlüğü (Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı)’nün 07/10/2021 tarihli ve 83160 sayılı yazısı ve eklerinden özetle;  adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 21/10/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 06/01/2021 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “...Yapım İşi”nde, hafriyat istiap bedelindeki artışın ödenip ödenemeyeceği hususunda Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin konuya ilişkin görüş ve talebi;

Yüklenici, hafriyat istiap bedelinin analizlerde kamyon başına 2020 yılında 80,00 TL olarak yer almasına rağmen, Mersin Büyükşehir Belediye Meclis Kararı ile 2021 yılı hafriyat istiap bedelinin kamyon başına 100,00 TL olarak belirlendiği, bunun sonucu maddi zarara uğradıklarını, hafriyat istiap bedel farkının taraflarına ödenmesi gerektiği yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

Hafriyat istiap bedeli ücreti tariflerinin her yıl Mersin Büyükşehir Belediye Meclis Kararı ile yayımlandığı, ihalenin 2020 yılında olması sebebiyle, yüklenici aşırı düşük sorguda hafriyat istiap bedeli için 80 TL fiyatı kullanıldığı, Mersin Büyükşehir Belediye Meclis Kararı ile 2021 yılı hafriyat istiap bedelinin kamyon başına 100,00 TL olarak belirlendiği, “Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği” gereği hafriyat istiap bedellerinin belirlenmesinde idarelerinin bir tasarruflarının bulunmadığı, bu nedenle hafriyat istiap bedelinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiğine ilişkindir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra anlaşmazlık konularının inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İşe ait sözleşmenin, “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;

6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan ..................................................... (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”,

İşe ait “Birim Fiyat Teklif mektubu”nun 4 üncü maddesinde;

“Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.”,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında

“İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”,

YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.”,

Hükümleri bulunmaktadır.

Bu hükümlere göre;

İstekliler tekliflerini, kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemi için teklif ettiği birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verdikleri, yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatların ve sonradan tespit edilen yeni birim fiyatların esas alınacağı,

YİGŞ’nin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrası hükmüne uygun bir proje değişikliği yapılması halinde, proje değişikliği neticesinde doğacak fazla işçilik ve giderlerin yükleniciye ödeneceği,

Bununla birlikte yine YİGŞ’nin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrası hükmüne uygun bir proje değişikliği yapılması halinde, bu değişiklikle ortaya çıkan iş kaleminin ihale dokümanları arasında yer alan teklif cetvelinde fiyatı verilmemiş olması şartını getirildiği,

Hususları açıktır.

İhale dokümanları arasında yer alan “Özel Birim Fiyat Tarifleri”nde;

“Birim fiyat tariflerinde her kalemin karşısına konulan birim fiyat; şartnamelerde veya fiyat tariflerinde zikredilmiş olsun veya olmasın o kalemin tam ve doğru olarak yapılması için gerekli her şeyi kapsadığı kabul edilecektir. … Yazılanlarla sınırlı olmamak üzere birim fiyatlara dahil işler aşağıda belirtilmiştir.

…

20- İnşaat sahasında bulunan ve inşaatın yapılması için gereken yapıların yıkılması, yıkıntı atığı, malzemenin, yüklenicinin temin edeceği ve idarenin uygun göreceği döküm sahasına nakil edilmesi”,

Teklif cetvelinde yer alan “GKA-01, GKA-02, GKA-03, GKA-04, GKA-05, GKA-06, GKA-07, GKA-08, GKA-09, GKA-10, GKA-11, GKA-12, GKA-15 ve GKA-16” iş kalemlerinin birim fiyatlarının tarifinde;

“… Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği” uyarınca Mersin Büyükşehir Belediyesinin izin verdiği döküm sahalarına nakledilmesi ve döküm sahası bedeli, resmi döküm sahalarına nakledilmemesi durumunda Mersin Büyükşehir Belediyesinden izinli özel döküm sahasına nakli, depo yerine tesviyesi ve tanzim edilmesi, özel döküm yeri ile ilgili Büyükşehir Belediyesine ödenecek harç ücreti, …. fiyatı” şeklinde 1 metresinin veya 1 adetinin fiyatının tanımlandığı, dolayısıyla yüklenici bahse konu birim fiyatlarda belirtilen girdileri esas alarak teklifini verdiği hususu açıktır.

Bu hükümler ve hususlar birlikte göz önüne alındığında; yüklenici teklifini sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesine göre kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerin mahiyetini ve projelere uygun olduğunu okuyarak ve anlayarak teklifini verdiği, teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kalemini oluşturan girdilerin biri, birkaçı veya tamamının rayiçlerinin (+) ya da (-) yönde değişmesinin, yeni birim fiyat yapılmasını gerektirmeyeceği, dolayısıyla teklif cetvelinde yer alan birim fiyatın fiyatının değişmeyeceği, böyle bir uygulamanın işin sözleşmesi ve ekleri hükümlerine uygun olmadığı, teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerini oluşturan girdilerden biri olduğu belirtilen “hafriyat istiap bedeli” harç ücretinin değişmesi sebebiyle teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinin fiyatlarının değişmeyeceği, bu itibarla teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri üzerinden ödeme yapılması gerektiği görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 21/10/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oybirliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 21.10.2021 tarih ve 2021/199 sayılı görüşü)