I - KONU

İzmir Jeotermal Enerji San. Ve Tic. AŞ. Genel Müdürlüğü’nün 11/01/2022 tarihli ve 220044 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 27/05/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 17/06/2021 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “2021 yılı çağrı usulü ile muhtelif yerlerde kazı kırım ve boru tamir ek yapılması” işinde; arızalı olan PPRC 160 ile PPRC 250 mm çap aralığındaki boruların alın kaynağı ile birleştirilmesi ÖBF-19 iş kalemi bedeline dâhil olup olmadığı ile bu çap aralığındaki arızalı boruların alın kaynağı ile birleştirilmesi imalat bedelinin ÖBF-19 iş kalemi üzerinden ödenip ödenemeyeceği hususunda yüklenici ile idare arasında oluşan anlaşmazlık konusunda Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

İdare yazısında “Kurulumuz görüşünün” talep edildiği görülmekle birlikte, Kurulumuzca değerlendirilmesi istenilen konunun, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Kurulumuzca karara bağlanmak üzere incelenebilecek Ek 1 inci maddesindeki konular arasında yer aldığı, diğer taraftan sözleşme taraflarının görüş ve değerlendirmelerinin bir biri ile tezat teşkil ettiği, yüklenicinin karar verilmesini talep ettiği, dolayısı ile tam ve açık bir anlaşmazlığın vücut bulduğu, bu durumda her ne kadar idaresince görüş talep edilmiş ise de, adı geçen Kanun’un Ek 2 nci maddesi gereği somut anlaşmazlık göz önünde bulundurularak karar ihdas edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup anlaşmazlık konusuna ilişkin olarak tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüşü ve talebi;

İdaresince hazırlanmış olan birim fiyat teklif cetvelinde, tamiratı yapılacak patlak boruların alın kaynağının yapılmasına ilişkin bir birim fiyat bulunmadığı, ÖBF-19 (Montaj işçiliği DN15-DN250 çap aralığındaki PPRC borular için) poz numaralı iş kaleminin de yeni döşenen boruların alın kaynağının bedelinin ödeneceği iş kalemi olduğu, bu iş kaleminin teknik şartnamedeki açıklamasında da patlamış boruların tamirine yönelik alın kaynağının ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, yeni imalat ile tamiratın farklı işler olduğu, idarenin ÖBF-19 poz numaralı iş kalemi üzerinden ödeme yapmak istemesi ve yeni birim fiyat yapmaması sebebiyle taraflarınca imalatı gerçekleştirilmeyen tamirat için 4500TL bedel gibi fahiş bir bedelin kesilmesinin sözleşme hükümlerine uygun olmadığı, patlamış boruların alın kaynağı ile tamiri için yeni birim fiyat yapılması gerektiği,

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Şirketlerince, PPR-C hatlarında meydana gelen arızaların onarım/tamirat yapılması işleri şartnamesinin 4-2.2 maddesinde açıkça belirtildiği şekilde yaptırıldığı ve bedelinin de ÖBF-19 pozu üzerinden ödendiği, daha önceki yıllarda yapılan ihalelerde de patlayan boruların tamirinin bu poz numaralı iş kalemi üzerinden ödemesinin yapıldığı, zaten aynı şartnamenin 4-2.2 maddesinin (b) fıkrasında alın kaynağı yapılması ve ödemesinin de bulunduğu, yeni döşenen boruların alın kaynağı ile birleştirilmesi yanında patlayan, tamiri yapılan boruların da alın kaynağı ile birleştirilmesinin sözleşme bedeli kapsamında olduğu ve yüklenicinin sorumluluğunda olduğu,

Anlaşmazlık konusu, patlak boruların alın kaynağı ile tamirinin şartnamenin ilgili maddeleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, yüklenicinin yapmaktan imtina ettiği ve üçüncü şahıslara idarece yaptırılan patlak boru alın kaynağı bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesilip kesilemeyeceği hususunda Kurulumuz görüşünün bildirilmesi,

Yönündedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra anlaşmazlık konusuyla sınırlı olmak üzere konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde:

“İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (YİİUY)’nin “Teknik Şartnameler” başlıklı 17 nci maddesinde:

“(1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. ”,

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler birlikte dikkate alındığında;

Özel ve teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, ayrıca varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemelerin de yapılabileceği, teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilebileceği,

Bunların yanı sıra; ihale dokümanları arasında yer alan özel ve/veya teknik şartnamelerin, ihaleye esas uygulama projeleri ve bunlara dayalı mahal listeleri ile birim fiyat tariflerinde yer alan imalatlara ait teknik detayları açıklayıcı dokümanlar olduğu, başka bir ifade ile sözleşme kapsamında oldukları projelere ve mahal listelerinde sabit olan, varlıkları hakkında herhangi bir tereddüt bulunmayan mevcut imalatlara ilişkin teknik kriterler ve tanımlamalara yer verilen dokümanlar oldukları, bu dokümanların içeriğinde sözleşme bedeline hangi imalatların dâhil olup olmadığı veya yukarıda belirtilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde yer alan hususlar dışında başkaca bilgilerin yer alamayacağı, yer alsa bile hüküm icra edemeyeceği,

İşin yürütülmesi sırasında; YİGŞ’nin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen bir proje değişikliği sonrası ortaya çıkan ve sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı verilmemiş iş kalemlerine ait yeni birim fiyatların ancak YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilebileceği,

Hususları mevzuatın gereğidir.

Yukarıda yer alan tespitlerden sonra konunun değerlendirilmesine geçilmiştir.

İdare yazısı ve ekleri incelendiğinde, işe ait sözleşmenin, “İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı” başlıklı 3 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında işin adının “2021 yılı çağrı usulü ile muhtelif yerlerde kazı kırım ve boru tamir ek yapılması” olduğu, işin niteliği, türü ve miktarlarının gösterildiği 3 üncü fıkrasının altındaki cetvelin 25 inci sırasında anlaşmazlık konusu iş kaleminin; “ÖBF-19: Montaj işçiliği (DN 15- DN 250 çap aralığındaki PPRC borular için” olarak yer aldığı,

İhale dokümanları arasında, “4.Poz Listesi 2021” adlı dosyada, “2021 Yılı Çağrı Usulü İle Muhtelif Yerlerde Kazı-Kırım Ve Boru Tamir-Ek Yapılması İşi Poz Listesi” başlığı altındaki “İmalat Çarşafı” isimli listenin 25 inci sırasında;

“ÖBF-19: Montaj İşçiliği (Dn15-Dn250 Çap Aralığındaki PPRC Borular İçin)” ve devamında,

“ÖBF-19:   Şartnamenin 4. Maddesinde tanımlanan işler” açıklamasının yer aldığı,

İşe ait sözleşme eki “Muhtelif yerlerde kazı çalışması yapılması” adlı dosya içerisinde

“2021 Yılı Çağrı Usulü İle Muhtelif Yerlerde Kazı-Kırım Ve Boru Tamir-Ek Yapılması İşi Teknik Şartnamesi,

Bu şartname İzmir Jeotermal Enerji San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde yapılacak; Yeni abone bağlantıları, Eşanjör yer değişimi, Jeotermal hat patlak tamiratları, Enerji kablosu çekilmesi ve onarılması, Jeotermal hat değişimi için yapılacak kazı, İdare malı boru montaj-demontaj işleri ve inşaat işleri, Beton dökülmesi, Beton Parke-Küp taşı döşenmesi, mekanik montaj,-söküm ile yapılan alt yapı çalışmalarının sayısallaştırılmasını tanımlayan özel teknik şartnamedir.”,

Şartnamenin“3.21- İş Tanımları Genel Hususlar” başlığı altındaki 40 ve 41 nci maddelerinde;

 “40. Yüklenici yedi gün yirmi dört saat esasına göre çalışacak. İdare tarafından haftanın herhangi bir gününde ve saatinde kendisine sözlü haber verildikten sonra en geç 2 saat içinde çalışmayı yapacak gerekli personeli ve ekipmanı istenilen yerde hazır bulunduracaktır.

  1. İdare Yüklenici den aynı zaman dilimi içerisinde en az 3 en fazla 5 farklı noktada makine ve/veya el ile kazı yapmasının isteyebilir. Yüklenici bu talebi karşılamak zorundadır.”

“4. Mekanik Montaj İşleri 4.2 Muhtelif kaynak ve tamir işleri”  başlığı altındaki a, f ve h fıkralarında;“a- İzmir Jeotermal Enerji San. ve Tic. A.Ş. 'nin mevcut ısı merkezlerinde, kuyu binalarında, yer altı ve yer üstü boru hatlarında, rögar içlerinde oluşan her türlü malzeme cinsinde kaynak kaçakları (PPRC-çelik-paslanmaz vb.), hat patlakları, vana değişimleri, diğer kurumlar ve şahıslar tarafından İJT alt yapısına verilen hasarlar, İJT altyapısında ve sistemlerinde yapılacak revize çalışmaları vb. işleri, idare malı malzeme (sarfiyat malzemesi olan elektrot, taşlama taşı vb. hariç) ile yüklenici tarafından yapılacaktır.

f- PPRC yeni bir kaynak işi için kaynak birim fiyatı ile yapılan toplam kaynak m çarpılacaktır (ÖBF19).

h- PPRC’ de montaj veya kesim yapılıyorsa de-montaj m fiyatı ile yapılan de-montaj m’ si çarpılacaktır (ÖBF18). … .“,

Açıklamalarına yer ver verildiği, bu açıklamalarda hat patlakları ve yeni imalat montajların da yer aldığının istekliler ve dahi yüklenici tarafından bilinebileceği,

İhale dokümanı içerisinde anlaşmazlık konusu ÖBF-19 poz numaralı iş kalemi ve diğer iş kalemlerinin de yer aldığı,

“Birim fiyat Tarifleri” adı altında bir belgenin bulunmadığı,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin, “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;

6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan ........... (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.

 “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde;

8.1.Sözleşme ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.

1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2- İdari Şartname,

3- Sözleşme Tasarısı,

4- Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,

5- Mahal Listeleri,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Ön / Kesin Projeler,

9- Açıklamalar (varsa),

10-Diğer Ekler”

Hükümleri bulunmaktadır.

Bu hükümlere göre birim fiyat sözleşmelerde; isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak verdikleri başka bir ifade ile sözleşme bedeline dâhil olan imalatların, yapım şartları ve miktarı gibi nitelik ile niceliklerinin belirlenmesinde, ihale dokümanlarında yer alan ön projeler ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerinin, sözleşme bedelinin tespitinde ise idaresince hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların esas alınacağı,

Bu sebeple, bahse konu bu belgelerin ihale mevzuatında ön görülen şekilde ve birbiri ile uyumlu hazırlanması ve ihale dokümanları arasında yer verilmesinin, teknik ve özellikle hukuki açıdan büyük önem arz ettiği,

Diğer taraftan, birim fiyat tariflerinin ise bir imalatın 1 biriminin (ad, m, m2, m3, ton, tk. gibi) fiyatını, fiyat ile ilişkili yapım şartlarını, nelerin fiyata dâhil olduğunu ve varsa nelerin fiyatın dışında ayrıca ödeneceğini ve ölçünün nasıl yapılacağını içeren belgeler olduğu,

Hususları açıktır.

Bu hükümler ve hususlar birlikte göz önünde bulundurulduğunda; işin sözleşmesinin 8 inci maddesi hükümlerine göre “Birim fiyat” sözleşmenin eklerinden olan ve sözleşme kapsamında imalatı yapılacak iş kalemlerinin yapımına hangi unsurların dâhil, hangilerinin hariç olduğunun birim fiyat tarifleri adlı belge üzerinden anlaşılabileceği, ancak anlaşmazlık konusu montaj imalatının tarifinin olması gereken “ÖBF-19” nolu iş kaleminin tarifini de içermesi gereken “Birim fiyat tarifleri” başlıklı bir belgenin ihale dokümanları arasında yer almadığı, dolayısı ile mevzuatına göre ihale dokümanları arasında yer verilmesi gereken birim fiyat tarifleri bulunmayan anlaşmazlık konuları ile ilgili olarak Kurulumuzca bir karar oluşturulmasına yer olmadığı değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “2021 yılı çağrı usulü ile muhtelif yerlerde kazı kırım ve boru tamir ek yapılması” işinde;

Anlaşmazlık konusuna ilişkin olarak Kurulumuzca bir karar oluşturulmasına yer olmadığına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 23/02/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 23.02.2022 tarih ve 2022/60 sayılı kararı)