... Genel Müdürlüğü ... yılı hesabının Dairemizde yargılanması sonucu düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Ek İlamın 1'inci maddesinde,

... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. yüklenimindeki, ... TL teklif bedelli ve ihale tarihi ... olan ... İnşaatında, sözleşmeye aykırı olarak "Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi" için yeni birim fiyat düzenlenerek ödenmesinden kaynaklanan ... TL'nin denetçi tarafından sorgu konusu edildiği görülmüştür. Ancak, yapılan incelemede, "Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi" imalatına ilişkin olarak mevzuata aykırı bir şekilde hatalı yeni birim fiyat yapılmasından dolayı, yeni birim fiyat tutanağını düzenleyen kişilerin tamamının savunmalarının alınmadığı tespit edildiğinden, kamu zararına yol açtığı iddia olunan hususa ilişkin bütün sorumluların savunmalarının alındıktan sonra düzenlenecek Ek Raporun yargılanmasına değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.

Bu karar üzerine, Denetçi tarafından düzenlenen ... tarihli ek raporun Dairemize havale edilmesi üzerine ... sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50'nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.

... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. ... İnşaatı İşinde, "Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması" imalatı bünyesinde yer alan poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesi için ihaleden sonra yeni birim fiyat tespit edilmesi (YF-2 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi) konusuna ilişkin olarak;

İşe ait ... tarihli Sözleşme eki "Ödemeler İçin Ölçme Metodları ve Birim Fiyat Tarifleri" nde yer alan 005 poz numaralı "Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması" iş kalemine ilişkin bölümde;

"Teklif edilen birim fiyat; İlgili Yasa ve Yönetmeliklere, bunlardan kaynaklanan tüm kısıtlama ve zorunluluklara, tüm sağlık ve emniyet koşullarına uyulması kaydıyla ve de aşağıdaki hususlar ile sınırlı olmamakla birlikte ‘Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması' işini tam olarak karşılayacaktır. Teklif edilen birim fiyata;

Katkı maddeleri dahil bütün malzemelerin temini, iş yerine nakli, sondajlarla tespit edilen zemin iyileştirmesi gerektiğine karar verilen bölgede bindirme uzunluğu dahil öngörülen derinlikte ve eğimde enjeksiyon deliklerinin açılması, kusurlu bölgeye uygun enjeksiyon şerbetinin hazırlanması, açılan deliklerden uygun basınçla enjeksiyonun yapılması, ekipmanın sökülmesi ve açılan diğer sondaj kuyularına taşınması, enjeksiyonu biten deliklerin ağızlarının doldurulması, yükleme, boşaltma ve nakliye işleri, malzeme zayiatı ile bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraf dahildir.

Ölçme; ‘Enjeksiyon Yapılması' nın ton olarak ağırlığı, enjeksiyon şerbeti tüketimi ölçülerek tespit edilir."

denilmektedir.

Yukarıda yer verilen tarifte, 005 poz numaralı "Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması" imalatında birim fiyata dâhil alt kalemler tek tek sayılmıştır. Buna göre katkı malzemesi dâhil bütün malzemelerin temininin birim fiyatın içerisinde olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca kusurlu bölgeye uygun enjeksiyon şerbetinin hazırlanması işinin de teklif birim fiyata dahil olduğu görülmektedir. Sözleşme eki "Birim Fiyat Tarifleri" nde yer alan "uygun enjeksiyon şerbetinin hazırlanması" ifadesinden uygulanacak enjeksiyon yönteminin baştan belli olmadığı, uygulama aşamasındaki duruma göre enjeksiyon yöntemlerinden uygun olanına (kimyasal veya çimento) karar verilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla işin uygulama aşamasında poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesi için yeni birim fiyat tespit edilmesi ve ödenmesi mevzuata aykırıdır.

Diğer taraftan ihale eki ... İhalesi Zeyilname-2'de yer alan 12 numaralı soruda;

"Soru-12: Jeoteknik Rapor sayfa 56, Tünel Kazısında Karşılaşılması Olası Sorunlar, Yeraltı suyu maddesinde; ‘Alınan her türlü önleme karşın su patlaması ile karşılaşılması halinde çözüm için tipik çimento enjeksiyonunun etkisiz ve yetersiz kalacağı açıktır. Bu bağlamda kimyasal enjeksiyon yöntemlerinin uygulanması gerekebilir' denilmektedir. Bu yorumdan yola çıkarak Fiyat Teklif Tablosu Poz No %'te tanımlanan ‘Enjeksiyon Yapılması' işi kimyasal enjeksiyon olarak mı fiyatlandırılmalıdır? Lütfen teyit ediniz."

denilmiş, İdarece verilen cevapta ise;

"Cevap-12: Teklif sahibi, teknik şartnameler, jeolojik raporlar, yerinde yaptığı incelemeler ve tünel inşaatı uygulamaları esnasında kazandığı tecrübeler doğrultusunda yapılması gereken enjeksiyon tipini öngörecek ve teklifini, karşılaşılabilecek sorunların çözümüne uygun yöntemler ve bu yöntemin gerekliliklerini esas alarak hazırlayacaktır. Uygulamada hangi yöntem kullanılırsa kullanılsın, teklif sahiplerinin paçal olarak hazırlayacağı varsayılacak bu poz kapsamında teklif fiyatına ek bir ödeme yapılmayacaktır."

denilerek, uygulamada kullanılacak yöntemin bir öneminin bulunmadığı, teklif sahiplerinin paçal olarak hazırlayacakları varsayılacak bu poz kapsamında teklif fiyatına ek bir ödeme yapılmayacağı ifade edilmiştir.

Öte yandan sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda; ... Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından "YF-2 Enjeksiyon Bünyesine Giren Poliüretan Esaslı Kimyasal Enjeksiyon Malzemesi" pozu kapsamında yapılan ödemelerin iptal edilmesinin uygun olacağının belirlendiği, bu kapsamda Genel Müdürlük Makamından alınan ... tarihli ve ... sayılı Olur ile ilgili imalat kalemi kapsamında yapılan tüm ödemelerin İşe ait kesin hakediş raporunda kesilmesinin karar altına alındığı, sorguya konu poz kapsamında yapılan tüm ödemelerin iptal edildiği, kesin hakediş raporunun ... tarihinde onaylandığı¸ kamu zararı tespiti yapılan maddede yer alan hususlarda sorguda yer verilenin de üzerinde kesinti yapıldığı, kamu alacağı tahsil edilmiş olduğundan beraatlerinin talep edildiği ifade edilmiş ise de halihazırda söz konusu tutara ilişkin herhangi bir tahsilat gerçekleştirilmediğinden savunmaya itibar edilmemiştir.

Konu mali sorumluluk yönünden değerlendirildiğinde ise;

Söz konusu olayda kamu zararına yol açan durum, yeni birim fiyat yapılması için gerekli şartlar oluşmamasına rağmen yeni birim fiyat yapılmış olmasından kaynaklanmaktadır.

Buna göre sorumluluğun öncelikle, yeni birim fiyatı İdare adına belirleme yetkisi verilen kamu görevlilerinde olduğu değerlendirilmektedir. Zira anılan kamu görevlileri yeni birim fiyatın yüklenici ile birlikte tespiti aşamasında yeni birim fiyata konu iş kaleminin başka bir pozun içerisinde yer aldığını bilebilecek durumdadır. Diğer bir deyişle İdare adına yeni birim fiyat belirleme yetkisi verilen kamu görevlilerinin yeni birim fiyat yapılması için gerekli şartların oluşmadığını sözleşme ve diğer ihale dokümanlarını inceleyerek öngörmeleri ve buna göre işlem tesis etmeleri gerekmektedir. Bu nedenle söz konusu kamu zararında, yeni fiyat tutanağını düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan sıfatıyla imzaları bulunan kamu görevlilerinin birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.

Kamu zararına sebebiyet verilen söz konusu olayda ayrıca ödeme emri belgesini harcama yetkisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin de sorumluluğu bulunmaktadır. 5018 sayılı Kanun'a göre harcama yetkilileri, harcama talimatlarının kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından sorumludurlar. Sözleşmede birim fiyatı bulunan bir iş kalemi için İdare ile yüklenicinin bir araya gelerek yeni birim fiyat tanzim etmesi ve ödeme emrinin bu fiyat üzerinden düzenlenmesi aşamasında harcama yetkilisi, yapılan ödemenin ihale dokümanlarına ve mevzuata uygunluğunu kontrol etmeli, yapılacak harcama hukuka aykırı nitelik taşıyorsa söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmalıdır. Somut olayda ise ödeme emri belgelerini harcama yetkilisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin 5018 sayılı Kanun'un kendilerine yüklemiş olduğu yükümlülükleri yerine getirmedikleri anlaşıldığından meydana gelen kamu zararından sorumlu oldukları sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlileri ile hakediş raporları üzerinde imzaları bulunan kamu görevlilerinin ise sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmiştir.

5018 sayılı Kanun'un 33'üncü maddesine göre bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir.

Bahse konu olayda kamu zararına neden olunmasının sebebi sözleşme ve ihale dokümanlarında belirtilen şartlar oluşmaksızın taraflar arasında yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmesidir. Bir başka deyişle kamu zararına neden olan asli ve kurucu nitelikteki işlem, hatalı yeni birim fiyat tanzimine ilişkin işlemdir. Ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlileri ile hakediş raporları üzerinde imzaları bulunan kamu görevlileri ise yeni birim fiyat belirlenmesine ilişkin işlemde görevli olmadıkları gibi ödemeye esas alınan yeni birim fiyat tutanağı bu görevlilerce de düzenlenmemiştir. Hem gerçekleştirme görevlileri tarafından düzenlenen ödeme emri belgeleri hem de hakedişi düzenleyen kamu görevlileri tarafından hazırlanan hakediş raporları asli ve kurucu nitelikteki işlem olan yeni birim fiyat tutanağı esas alınarak hazırlanmıştır. Bu nedenle ödeme emri belgesini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlileri ile hakediş raporları üzerinde imzaları bulunan kamu görevlilerinin yeni birim yapılması sürecinde yer almadıkları dikkate alındığında bahsi geçen kişilerin yapmış olduğu işlemler ile kamu zararı arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından kendilerine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün değildir.

Bu kapsamda hakediş raporunda imzası bulunan; ... (....), ... (....) ile ödeme emri belgesini Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla imzalayan ... (....) ve ...'ın (...) bu konuda sorumlulukları bulunmamaktadır.

Ayrıca Diğer Sorumlu ... savunmasında ek olarak; Eylül 2014 tarihi itibariyle emekliye ayrıldığını, kendisine yöneltilen sorgunun ise 2016 yılı denetimine ilişkin olduğunu, emekli olduğu dönemden sonraki bir döneme ilişkin yapılan denetimlerde imzasının ve sorumluluğunun bulunmamasına rağmen sorgu yöneltilmesinin ve cevap istenmesinin Sayıştay Kanunu'na uygun olmadığını belirterek 2016 yılında gerçekleşen ödemelerden sorumlu tutulamayacağına karar verilmesini talep etmiş ise de kamu zararının ortaya çıkmasına neden olan yeni birim fiyat tutanağını imzalamış olması nedeniyle itirazı yerinde görülmemiştir.

Yukarıda yer verilen gerekçelerle, poliüretan esaslı kimyasal enjeksiyon malzemesinin temini, 005 poz numaralı "Zayıf Zeminlerde Enjeksiyon Yapılması" imalatının birim fiyatına dahil olduğu halde ihale sonrasında söz konusu malzeme için yeni birim fiyat yapılması ile ilgili olarak;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 50'nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca ... tarih ve ... sayılı Ek İlamın 1'inci maddesine ilişkin hüküm dışı kaydının kaldırılmasına,

... TL kamu zararının;

Harcama Yetkilisi ... (... ) ile Yeni birim fiyat tutanağını imzalayan Diğer Sorumlular ...(...), ... (...), ... (....), ... (.....), ... (....), ... (.....) ve ...' a (....) müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 53'üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

(Sayıştay 8. Dairesinin 14.02.2023 tarih ve 268 sayılı kararı)