GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

A) Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, işin sözleşmesinde yer alan Analiz-1 pozlu iş kaleminin analizinden İdare tarafından kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için, beton kaplama yol imalatı analizinde önemli maliyet bileşeni olarak yer alan hasır çelik donatı imalatı çıkarılarak YBF-Analiz-1A pozlu yeni birim fiyat yapılmasına rağmen; bu yeni birim fiyatın hasır çelikli olarak verilen teklif birim fiyatından daha yüksek belirlenerek hedeflenenin aksine maliyetlerin artırılması suretiyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılarak kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilmekte olup, bu hükümlere göre; sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatlarının, analize dayalı olarak tespit edilmesi ve birim fiyata esas alınacak analiz konusunda ise aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen öncelik sırası dikkate alınarak işlem tesis edilmesi; bir bentteki husus tüketilmeden sonraki bende geçilmemesi gerekmektedir.

Dosyaya ilişkin belgelerin tetkikinden; İdare tarafından ihale aşamasında beton yol kaplama imalatı uygulanacak kesimlerde, beton yol kaplamasının oturacağı yol üst yapı tabanının zayıflığından dolayı taşıma gücünün düşük olmasının olumsuz etkileri düşünülerek, beton yol kaplama uygulama inşaat yapım tekniğinin C30/37 basınç dayanım sınıfında beton ile hasır çelikli betonarme olarak öngörüldüğü, Analiz-1 pozlu bu iş kalemi için yaklaşık maliyette … TL/m³ bedel belirlendiği, yüklenicinin ise … TL/m³ fiyat teklifinde bulunduğu; yapım aşamasında ise beton yol kaplama uygulanacak kesimlerde, imalattan önce arazi inceleme etütleri yapılarak, taşıma gücü yüksek olan kesimlerde, kaynakların verimli kullanılması ve maliyetlerin düşürülmesi için aynı basınç dayanım sınıfında hasır çeliksiz imalat uygulamasına geçildiği; bu nedenle, İdare tarafından Analiz-1 poz no.lu imalatın analizinden çelik hasır bedeli düşülerek Analiz-1-B poz no.lu “Beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan, C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (Beton nakli hariç) (Hasır çelik hariç)” imalatı adıyla yeni birim fiyatın tespiti cihetine gidildiği ve yüklenicinin teklif ettiği … TL’lik teklif fiyatın … TL’ye düşürüldüğü; ancak yüklenicinin İdarenin belirlemiş olduğu bu fiyata itiraz ederek YBF-Analiz-1A adıyla yeni bir birim fiyat belirlediği ve bu imalat için … TL/m³ üzerinden ödeme yapılmasını talep ettiği; bunun üzerine İdare ile yüklenici arasında çıkan fiyat anlaşmazlığı sonucunda tutanak düzenlenerek Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu’na (ÇŞBYFK) başvurulduğu; ÇŞBYFK’nın İdareye cevaben yazdığı … tarihli ve … sayılı yazının; “İşe ait teklif birim fiyat cetvellerinde yüklenici tarafından teklif edilen “beton santralinde üretilen veya satın alınan ve beton pompasıyla basılan C30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli hariç) (Q158/158 tek kat hasır çelikli)” fiyatı mevcut bulunmakta, anlaşmazlık konusu yeni birim fiyata ait tarifin “nervürlü hasır çeliğin yerine konulması” dışında, teklife esas birim fiyat tarifi ile aynı olduğu görülmektedir. Bu durumda sözleşmesi eki teklif birim fiyat cetvellerinde yer alan mevcut birim fiyatın yok sayılamayacağı, teklife esas birim fiyat tarifi bünyesinde yer alan imalatlara ait teklif fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun bütünlüğü açısından gerekli olduğu, bu nedenle, sadece yapımından vazgeçilen “nervürlü çeliğin yerine konulması” imalatına ait iş kalemi birim fiyatının sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22’nci maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekmektedir.” yönünde olduğu; bu yazı üzerine İdare ile yüklenici arasında söz konusu “Analiz-1” adlı pozun yerine “YBF-Analiz-1A” no.lu poz ile yeni birim fiyat yapıldığı ve bu imalat için 145,38 TL üzerinden ödemede bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle sorumlu, temyiz dilekçesinde yeni birim fiyat yapma nedeninin İlamda iddia edildiği gibi ekonomik maliyeti düşürmek amacıyla değil, … Üniversitesi’nin (…) 2018 ve 2019 yıllarına ait iki adet raporunda da açıklandığı üzere 15,00 cm kalınlığındaki beton yolun bölge şartlarında yetersiz kalmasından dolayı beton kalınlığının 17,50 cm’ye yükseltilmesinden kaynaklandığını iddia etmekte ise de; fiyat uyuşmazlığı nedeniyle Yüksek Fen Kurulu’na yapılan başvuru ile ilgili … sayılı yazıda aynen:

“Yeni Birim Fiyat Düzenleme Gerekçesi Konunun İzahı

İhale aşamasında beton yol kaplama imalatı uygulanacak kesimlerde; beton yol kaplamasının oturacağı yol üst yapı tabanının zayıf, taşıma gücü düşük jeolojik jeoteknik zemin olumsuz etkileri düşünülerek, beton yol kaplama uygulama inşaat yapım tekniğinin C30/37 basınç dayanım sınıfında beton ile Q 158/158 hasır çelikli betonarme olarak öngörülmüş olup söz konusu imalat için ödeme pozu işlere ait birim fiyat cetvelinde “poz no: Analiz-1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33 Beton santralinde üretilen veya satın alınan beton pompasıyla basılan C 30/37 basınç dayanım sınıfında beton dökülmesi (beton nakli hariç) (Q 158/158 hasır çelikli)” ekli teknik şartname esaslarına göre olduğu belirtilmiştir. (Bknz Ek-1)

Yapım aşamasında, beton yol kaplama uygulanacak kesimlerde, imalattan önce yol üstyapı tabanı taşıma gücü arazi inceleme etüdleri yapılarak, taşıma gücü yüksek, yeterli olan kesimlerde; kaynakların verimli, israf edilmeden kullanılması, maliyetlerin düşürülmesi anlamlarında aynı beton basınç dayanımında hasır çeliksiz imalat tipi uygulamasına geçilmiştir.”

Denilmiştir. Görüleceği üzere, hasır çeliksiz uygulamaya yapım aşamasında 1. hakediş itibarıyla, 2016 yılında, ekonomik maliyetleri düşürmek amacıyla geçilmiştir. Beton kalınlığının yöre şartlarında 17,50 cm olması gerektiğine dair görüş belirtilen …’ye ait raporlar ise 2018 ve 2019 yılı tarihlidir.

Gerek yükleniciyle İdare arasında gerekse diğer kurum ve kişilerle İdare arasında yapılan konu ile ilgili yazışmalarda “Analiz-1” yerine getirilen “YBF-Analiz- 1A” poz no.lu imalatta bölge şartlarının getirdiği zorunluluklar ileri sürülerek beton kalınlığının 15,00 cm’den 17,50 cm’ye yükseltildiğine ilişkin herhangi bir ibare mevcut değildir. Nitekim, Yüksek Fen Kurulu’na yapılan başvuru üzerine yukarıda değinilen İdareye gönderilen … tarihli cevabi yazıda da iki poz arasındaki tek farkın hasır çelik imalatının dâhil olup olmamasından kaynaklandığı teyit edilmektedir.

Bu hususlardan öte, işe ait özel teknik şartnamenin 17. maddesinde de işin yapılabilmesi için gerekli tüm arazi etüt, aplikasyon, yol projesi (en kesit, plan, profil, drenaj vb.) ile bunlara ait tüm detay projelerinin hazırlanması yüklenici tarafından yapılarak İdareye sunulacağı ve bunlar için yükleniciye herhangi bir bedel ödenmeyeceği hususlarından bahsedildiğinden; bölge zemini ile ilgili dilekçede belirtilen zorlukların önceden öngörülebilir olması iş yapılmadan önce gerekli olan bir şarttır.

Yine, üzerinde anlaşılan “YBF-Analiz-1A” poz no.lu imalatın “Ölçü ve Ödeme Şekli” bölümünde; “Poz No: Analiz-1Birim fiyat tarifinde ve teknik şartnamesinde belirtildiği gibi.” denilerek ölçü ve ödeme için Analiz-1 pozuna ve özel teknik şartnameye atıfta bulunulmuştur. Söz konusu işe ait özel teknik şartnamede:

“1-c) Ölçü:

“İdarece kabul edilmiş, projesi teknik ve özel şartnamelere uygun yapılmış, fiilen 15 cm kalınlıktaki beton kaplamanın metreküp cinsinden miktarıdır.” ,

“1-d) Ödeme:

“Beton Kaplama Yol Yapılması. (15 cm kalınlıkta C 30/37 beton sınıfı dayanımında) metreküp birim fiyatı üzerinden yapılır.”

Denilmek suretiyle, yeni imalatın da eskisi gibi 15 cm kalınlıkta olmasına karar verildiği görülmektedir.

Zaten 17,50 cm ve 20 cm kalınlığında yapılan imalatlar için yeni birim fiyatlar yapılmış ve beton kalınlığının 17,50 cm veya 20 cm olduğu birim fiyatın tarifinde açıkça ifade edilmiştir. Örneğin bu işte Analiz 1-C-17 “Beton Santralinde Üretilen veya Satın Alınan ve Beton Pompasıyla Basılan 30/37 Basınç Dayanım Sınıfında Beton Dökülmesi (Beton Nakli Hariç) (Çelik Hasır Dahil) (Ekli Teknik Şartname Esaslarına Göre) (h: 17,50 cm Kalınlıkta)” imalat adı ile yeni birim fiyat yapılmış ve kalınlığın 17,50 cm olduğu açıkça belirtilmiştir.

Dolayısıyla, yeni imalata maliyetin düşürülmesi nedeniyle değil, teknik nedenlerden dolayı geçildiği ve buna bağlı olarak beton kalınlığının 15,00 cm’den 17,50 cm’ye yükseltildiği iddialarının kabulü mümkün olmadığı gibi ilam maddesinin bu bendi özelinde kalınlık farkından dolayı imalat değişikliğine gidilmesinin konuyla zaten hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.

İşe ait sözleşme, teklif birim fiyatlı sözleşme olup, birim fiyatlı sözleşmelerde bir iş kaleminin yapımından vazgeçilmesi durumunda o iş kalemine ait teklif edilen bedel yükleniciye ödenmiyor ise, (temyize konu olaydaki gibi) bir iş kaleminin içerisinde yer alan analiz girdisinin yapımından vazgeçilmesi halinde de yükleniciye ödenmeyecek olan bedel ile kalan analiz girdileri için ödenecek bedel, bu analiz girdileri için teklif edilmiş birim fiyatlardan fazla veya daha eksik olamayacaktır. Bu nedenle, bir iş kaleminin teklif fiyatını oluşturan girdi kalemlerinin tamamından değil bir kısmının yapımından vazgeçilmesi halinde de yükleniciye ödenmeyecek olan analiz girdileri ile ödenecek olan analiz girdilerinin tespitinde aynı esastan hareket edilmesi, sözleşme hükümlerine göre bir mecburiyettir.

Bu durumda, teklif birim fiyat cetvelinde bulunan bir iş kaleminin teklif fiyatını oluşturan, ancak; yapımından vazgeçilen analiz girdileri (malzemeleri) ile kalan analiz girdilerinin (işçilik ve/veya malzeme) teklif fiyat içerisindeki bedelinin tespiti yapılırken; yüklenicinin iş kalemi için teklif ettiği fiyat esas alınmak suretiyle yapımından vazgeçilen analiz girdileri ile kalan analiz girdilerinin bu teklif fiyat içerisindeki payı/oranı karşılığı olan bedelin hesap edilmesi sözleşmesel bir zorunluluktur.

Bu nedenle, birim fiyat sözleşme kapsamındaki bir iş kaleminin teklif fiyatı içerisinde girdi olarak yer alan malzemelerin sadece bir kısmından vazgeçilmesi ve teklif fiyat içerisine yeni malzemelerin konulmaması halinde, iş kaleminin poz numarasında veya adında değişim olsa bile mevzuata göre yeni fiyatın tespitinde öncelikle; iş kaleminin teklif fiyatı kapsamı ve tarifine dayalı olarak tüm girdilerin yer aldığı bir fiyat analizi referans analiz olarak kullanılmalıdır. {*İlama konu olayda da; yeni birim fiyat yapılan imalatlar, ihale konusu işte mevcut bulunan imalatlarla hasır çelik hariç birebir aynı olduğundan ve işin sözleşmesine esas imalatların analizleri ihale aşamasında tüm isteklilere ilan edildiğinden; yaklaşık maliyette de kullanılan kamu birim fiyatlarına dayalı analizler referans kabul edilerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinden hareketle; “İdarede ve diğer idarelerde (Karayolları Genel Müdürlüğü, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve İller Bankası) mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamında oluşturulan bu analizlere aynı maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinden hareketle; “İdarede ve diğer idarelerde (Karayolları Genel Müdürlüğü, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve İller Bankası) mevcut rayiçler” uygulanmıştır.}

Düzenlenen bu analiz içerisinde yapımından vazgeçilen malzemeler ile teklif kapsamında yapımına devam edilecek olan kalan işler (malzeme ve işçilik) ayrı ayrı gruplandırılarak tutarları ve bunların toplam tutar içerindeki payları/oranları belirlenmelidir.

Bu şekilde işlem tesis edildiğinde, yapımından vazgeçilen işler/malzemeler ile kalan işlerin (malzeme ve işçilik) bedeli yüklenicinin teklif fiyatı dışına çıkılmadan mevzuata uygun şekilde belirlenmiş olacak ve teklif kapsamında yapılmasına devam edilecek olan kalan işlerin (malzeme ve İşçilik) bedelleri de yüklenici teklif fiyatı içerisinde kalınarak tespit edilebilecektir.

Aslında Yüksek Fen Kurulunun yukarıda sözü edilen yazısında anlatılmak istenen de özü itibariyle bu açıklamalarla paralel nitelikte olup; Yüksek Fen Kurulu, yeni birim fiyat tespitinde yüklenici tarafından ihale aşamasında teklif edilen … TL’lik fiyatın yok sayılamayacağı, bu fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun gereği olduğu yönünde görüş bildirmiştir. Yüksek Fen Kurulunun görüşünde iş kaleminin tamamı için yeni birim fiyat yapılmasına gerek bulunmadığı; sadece iş kaleminin analizi içerisinde yapımından vazgeçilen imalat için yeni birim fiyat oluşturulması gerektiği düşüncesinden hareketle; sözleşmedeki Analiz-1 poz nolu imalatın anlaşmazlık konusu yeni birim fiyatına ait tarifinin “nervürlü hasır çeliğin yerine konulması” dışında, teklife esas birim fiyat tarifi ile aynı olması hasebiyle sadece yapımından vazgeçilen (Analiz-1 pozu içerisinde yer alan) hasır çelik imalatının yeni birim fiyatının YİGŞ’nin 22 nci maddesine göre belirlenerek, bu imalatın Analiz-1 pozunun sözleşme fiyatı içerisindeki tutarının tespit edilmesi suretiyle hakedişlerden düşülmesinin amaçlandığı açıkça görülmekle beraber; İdarece sadece yapımından vazgeçilen hasır çelik imalatının yeni birim fiyatının belirlenmesi yerine hasır çelik imalatı dışında Analiz-1 pozu içerisinde yer alan imalat gruplarının (rayiçleriyle birlikte) toplamından sözleşmesinden çok farklı (yepyeni) bir imalat yapılıyormuş gibi bu imalat için yeni birim fiyat hesaplanması yolu seçilmiştir.

Bu doğrultuda, 2018 yılı içerisinde yukarıda adı geçen iş ile ilgili hakedişlerde “Analiz-1” adlı pozun yerine YBF-Analiz-1A poz no.lu yeni birim fiyat yapılmış ve bu imalat için … TL üzerinden ödemede bulunulmuştur.

Ancak, -sözleşme şartlarının korunması durumunda- YFK görüşünde belirtilen yöntemle aynı sonucu doğurması beklenirken; beton yol imalatı analizinde önemli maliyet bileşeni olarak giren hasır çelik donatı yapımından vazgeçilerek idare kaynaklarının etkin ve ekonomik kullanılmasının hedeflendiği (İdarenin yapmış olduğu yazışmalardan) anlaşılan yeni birim fiyat tespitinde hasır çeliksiz yeni imalatta beton birim fiyatı (… TL), hasır çelikli olarak verilen teklif birim fiyatından (… TL) daha yüksek çıkmıştır. Diğer bir ifadeyle, beton imalatın beton santrali altında teslimli (yerine yerleştirme-işleme-işçilik hariç) yeni birim fiyatı, yerine yerleştirme işçilikli teklif birim fiyatından daha yüksek olarak tespit edilmiştir.

Betonarme imalatın fiyatını oluşturan maliyet bileşeni hasır çelik donatı, eğilme etkisinde çekme gerilmesine maruz kesitten çıkarılıp-eksiltililirken, statik olarak betonun eğilme-çekme dayanım, stabilitesi zayıflarken (teknik olarak istenmeyecek bir durum), demir donatısız imalatın yeni birim fiyatın yükselmesinin matematik, fen ve sanat kuralları ile bağdaşmayacağı ortadadır. Dolayısıyla, işbu hali ile hakedişlerde ödemeye esas yeni birim fiyatların proje değişikliğine gidilmesinin amacına ters düştüğü ve ödemeye esas alınmasının mümkün olamayacağı da aşikârdır.

Kaldı ki, böyle bir uygulama, hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmaması bir yana; yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşme de doğurmakta; bu da ihale mevzuatındaki “tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu” ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan, söz konusu yapım işinde iş bedelinin büyük bir kısmının beton dökülmesi imalatından ibaret olduğu ve yüklenicinin verdiği yüksek kırımlı teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldığı (kazandığı) gerçeği karşısında, sonradan (hasır çelik olmadan) kalitesi düşürülen imalatın oluşturulan yeni birim fiyat kapsamında daha yüksek bir bedelle aynı yükleniciye yaptırılması, (hasır çeliğin de dâhil olduğu) ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirmekte; bir nevi işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu da ortaya çıkarmaktadır.

Sonuç itibariyle, 2016 yılında ihale edilen ve süresinin 3 yıl (1080 gün) olduğu ve hiçbir şekilde fiyat farkı ödenmeyeceği ihale dokümanında açıkça ilgililere ilan edilen işte “Beton Santralinde Üretilen veya Satın Alınan ve Beton Pompasıyla Basılan, C30/37 Basınç Dayanım Sınıfında Beton Dökülmesi” iş kalemi işin sözleşmesi koşullarında hem de hasır çeliğin yerine konulması imalatını içerecek şekilde üç yıl boyunca … TL’ye yapılabilecek iken; bu fiyat, hasır çeliksiz biçimde yeni birim fiyat yapılmak suretiyle 2015 yılı uygulama fiyatlarıyla … TL’ye, ilam maddesinin (B) bendindeki gerekçelerle güncellenerek de 2016 yılı için … TL, 2017 yılı için … TL, 2018 yılı için ise … TL’ye yapılarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Kamu kararının hesabına yönelik bir değerlendirme yapılacak olursa;

Sorumlu tarafından İdarenin uygulamasında ihale dokümanı kapsamındaki iş kalemi analizinin (değişmeyen unsurlar yönüyle) korunduğu, yeni iş kaleminin fiyatının uygulama ayı rayiçleri üzerinden, çıkartılan hasır çelik birim fiyatı hariç tespit edildiği, böyle bir uygulamanın Yüksek Fen Kurulu görüşünde işaret edilen amaç ve sonucu doğurduğunda kuşku bulunmadığı, Yüksek Fen Kurulu görüş yazısının sadece lafzından hareket ederek, yüklenicinin teklif fiyatını sabit tutup, içinden sadece hasır çeliğin birim fiyatının uygulama ayı rayiçleri üzerinden fiyatlandırılıp düşülmesi sonucunun çıkartılmasının ise YİGŞ ve tarafların eşitliği ilkesi ile imalatın yapım tekniğine uygun düşmeyeceği iddia edilmekte ise de; esasen gerek İdare ve yüklenici tarafından mutabakatla oluşturulan yeni birim fiyat (… TL), gerekse de Denetçi tarafından olması gerektiği ifade edilen ve kamu zararına esas tutulan İdarenin belirlemiş olduğu geçici (yeni) birim fiyat (GBF) (… TL) aynı usullerle YİGŞ/22’nci maddesine uygun olarak tespit edilmiştir. Aralarındaki tek fark, sadece genel ihale tenzilatının alındığı orandan kaynaklanmaktadır ki; kamu zararı da işte tam bu noktada ortaya çıkmaktadır.

İdare ile yüklenicinin mutabakatı sonucu oluşturulan ödemelere esas yeni birim fiyat (… TL), ihale bedeli/yaklaşık maliyet bedeli üzerinden % 20,94 ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bulunmuş iken; İdarenin belirlemiş olduğu geçici birim fiyat (… TL), teklif cetvelindeki birim fiyat/yaklaşık maliyetteki birim fiyat üzerinden % 36,23 ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bulunmuştur.

Hem YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, hem de 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın (oransal olarak), -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığı, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

Ancak ilam maddesine konu işte sözleşme eki özel teknik şartnamenin Özel Hususlar başlıklı 5 inci bölümünün 48 inci maddesinde; “Yeni imalatların yapımı gerekli olduğunda anılan imalatlar KGM, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve diğer kurum- kuruluş birim fiyatları ile değerlendirilecek olup genel ihale tenzilatına tabi tutulacaktır. Buna yüklenicinin herhangi bir itirazı olmayacaktır.” yer almakta olup, bu hüküm gereğince oluşturulan yeni birim fiyatlara ihale tenzilatı uygulanmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Nitekim yüklenicinin ihtilaf konusu iş kalemine ilişkin ihale tenzilatı olmadan yaklaşık maliyetteki analiz üzerinden oluşturduğu yeni birim fiyat teklifi İdarece kabul görmemiştir.

Oluşturulan yeni birim fiyatın sadece hasır çeliğin imalatlardan çıkması nedeniyle sözleşme fiyatlarını yansıtması mecburiyetine dair yukarıda detaylı olarak dile getirilen açıklamalar karşısında; işin birim fiyat sözleşmeli bir iş olduğu da gözetilerek, ihale bedeli üzerinden değil de teklif birim fiyat üzerinden ihale tenzilatı oranı bulunduktan sonra; bu oranın genel ihale tenzilatı kabul edilmesi suretiyle analizdeki rayiçlere uygulanması gerekmektedir ki; geçici (yeni) birim fiyat tespitinde İdarece yerinde bir şekilde bu yöntem uygulanmıştır.

Buna karşın, son (yeni) birim fiyat tespitinde ihale bedeli üzerinden bulunan ihale tenzilatı yeni birim fiyat tespitinde esas alınmış ve görece olarak niteliksiz imalatta; yüklenicinin nitelikli imalat için teklif ettiği birim fiyattan daha yüksek bir (yeni) birim fiyatın tespit edilmesine ve bu suretle kamu zararına yol açılmıştır.

Son olarak, beton imalatların icmaline ilişkin duruşma sırasında Kurulumuza sunulan belgelerden ve sözlü açıklamalardan; kamu zararına konu edilen 15,00 cm kalınlığında hasır çeliksiz imalat (… TL) yerine 17,50 cm kalınlığında hasır çeliksiz imalat yapıldığı ve bu doğrultuda söz konusu imalatın hakedişlere girdiği 2016 uygulama yılı fiyatlarıyla (olması gereken analizdeki ahşap seri kalıp miktarının 0,33 m² yerine 0,42 m² olarak düzeltilmesi de yapılmak suretiyle) … TL üzerinden yeni birim fiyatının tespit edildiği ve (ihale yılında geçerli fiyatlar üzerinden ilk analizdeki eksik ahşap kalıp miktarı ile belirlenen) … TL üzerinden hiç ödeme yapılmadığı anlaşılmakta ise de; ilam maddesinin bu bendi esas itibariyle hasır çelikten vazgeçilen imalatlar için belirlenecek yeni fiyatların hasır çelikli sözleşme fiyatlarından daha yüksek olamayacağı düşüncesi üzerine kurgulandığından ve ilam maddesinin (B) bendinde kamu zararı hesabında “Not” kısmında belirtildiği üzere; olması gereken birim fiyat ile yüklenicinin talep ettiği birim fiyat arasındaki fark kamu zararı olarak ilam maddesinin (A) bendinde konu edildiği için, (B) bendinde mükerrer bir kamu zararı oluşmaması amacıyla yüklenicinin belirlediği yeni birim fiyat üzerinden hesaplama yapıldığından [aslında (B) bendi (A) bendini de kapsadığından] bu durumun aynı imalat için toplam kamu zararı hesabına bir etkisi bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tespitinde hukuken bir isabetsizlik bulunmadığından; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek 136 sayılı İlamın 10. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 16.02.2022 tarih ve 51061 sayılı kararı)