129 sayılı İlamın 1. maddesinin (B) bendiyle; … taahhüdündeki … İşinde; 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin” sözleşme ekinde yer almasına ve teklifler bu şartname hükümleri esas alınarak verilmesine rağmen, iş kapsamındaki CTP boru imalatları için, Genel Teknik Şartnamenin değişmesi gerekçe gösterilerek yeni birim fiyat belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu ilam maddesinin bu bendinde tazmin hükmü, 31.08.2015 tarihinde ihalesi yapılan … ihale kayıt numaralı “… İşi”’nin sözleşmesi ekinde/ihale dokümanları arasında 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi” yer almasına ve teklifler de bu yeni Genel Teknik Şartnameye göre verilmesine rağmen, sözleşme ekinde eski CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi varmış, ihaleden sonra CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değişmiş gibi işlem yapılarak, CTP boru imalatları için, yeni birim fiyat tanzim edilmesinin sözleşme ve ekleri ile ihale hukukuna uygun olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.

Söz konusu iş, 31.08.2015 tarihinde ihale edilmiş ve 04.03.2016 tarihinde işin sözleşmesi imzalanmıştır.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinde:

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2.1 İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

  1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi
  2. İdari şartname
  3. Sözleşme tasarısı
  4. Birim fiyat tarifleri ve cetveli
  5. Mahal listesi
  6. Özel teknik şartname
  7. Genel teknik şartname
  8. Ön/kesin projeler
  9. Açıklamalar (varsa)
  10. Diğer ekler,”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Bu bağlamda öncelikle, sorumlular ve işin yapımını üstlenen fer’i müdahil ahiz (yüklenici) vekilleri, temyiz dilekçelerinde; işin 2010 yılında inşaatına başlanan ve 2015 yılında işletmeye açılan “… İşi”’nin devamı niteliğinde olan bir yapım işi olduğunu, işin projelerinin, … İşi kapsamında yapılmış olup, aynı şebeke ile sulanabilecek araziler olması sebebiyle ilk yapılan kısım ile 2. kısım sulama projelerinin teknik hesaplarının birlikte yapılması zorunluluğu nedeniyle 15.04.2014 tarihinde onaylandığını, yani ihale edilen işin projelerinin, 05.09.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’nin yürürlük tarihinden önce onaylandığını, ihale dokümanı ekinde her ne kadar 05.09.2014 tarihli CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi yer almış ise de; İdarenin yaklaşık maliyet hesabında ve 15.04.2014 tarihinde onaylanan projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde özel teknik şartnamenin CTP boruları için işe ait onaylı projelerdeki rijitlik sınıfı SN: 2.500 (N/m²)’nin dikkate alındığını, ancak iş kapsamında kullanılacak CTP borularının rijitlik sınıfının SN: 5.000 (N/m²) olması gerektiğinin yeni Genel Teknik Şartname ile açıkça düzenlendiğini, bu kapsamda hazırlanan ihale/dokümanlar, yaklaşık maliyet hesabı ve ihaleye konu teklif edilen ihale bedelinin, proje onay tarihindeki düzenlemelere göre sunulduğunu, bununla birlikte … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen yeni CTP Boruları Genel Teknik Şartnamesinin devam eden işlere de uygulanacağına dair bildirimine istinaden yüklenici tarafından 9, 15 ve 16 numaralı hakedişlerde yer alan söz konusu imalatların, bu yeni duruma göre yeni birim fiyatlar üzerinden hakedişe dâhil edildiğini iddia etmekte iseler de; ihale dokümanlarının öncelik sıralamasına göre, Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesinin, diğer bir doküman olan projeye göre daha öncelikli olduğu tereddüde yer vermeyecek şekilde açıktır.

Bu bağlamda, yaklaşık maliyetin, ihale öncesi idare tarafından hazırlanan ve gizliliği olan bir belge olduğu, yüklenicisinin bu belgeden bilgi sahibi olmasının hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşme ve ekleri gibi yükleniciyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini yaklaşık maliyete dayalı olarak vermedikleri hususları karşısında yaklaşık maliyetin eski Genel Teknik Şartnameye göre hazırlanmasının bir ehemmiyeti de bulunmamaktadır.

Yine, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında 4. (dördüncü) sırada sayılan ve özel teknik şartname ve projelere göre daha öncelikli olan birim fiyat tariflerinde; ihtilafa konu imalat iş kalemi/kalemlerinden MOS 2015. CTP-(1 … 5) … mm Anma Çapında … Atm. Basınç Dayanımlı CTP borularının ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi iş kalemi başlığı altında; “Projelere, teknik şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak, … mm Anma Çapında … Atm. Basınç Dayanımlı CTP borularının ve Özel Parçalarının temini, açıkta ve her türlü zeminde ve her türlü kayada hendek kazılarının yapılması, Baş bağlanması ve hendeğin doldurulması, her türlü nakliyenin yapılması, (TL/m)” şeklinde tarif edilmiş, birim fiyata dâhil ve hariç olan masraflar belirlenmiştir.

Birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin, yapım tarzı ve tatbik sürecindeki iş sıralaması, uygulama şartları, kapsamı, birim fiyata dâhil ve hariç unsurların neler olduğunu, ölçü birimi gibi bilgileri ihtiva eden teknik kurallar bütünüdür. İmalatların teknik özellikleri ayrıca teknik şartnamede belirtilmişse, birim fiyat tariflerinde detaylara yer verilmesine gerek olmaz. Yukarıya alınan söz konusu iş kalemlerinde de; CTP boru imalatlarının teknik özelliklerine yer verilmemiş, proje ve (özel veya genel hangisinde varsa) teknik şartnameye atıf yapılmak suretiyle birim fiyatı tarif edilmiştir.

Diğer taraftan, ihale konusu yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnameler, idarelerin, ihale konusu yapım işinin/iş kalemlerinin teknik özellikleri ve yapım şartlarıyla ilgili belirlemiş olduğu teknik içerikli kuralları göstermektedirler. Özel teknik şartnameler, somut işin koşullarına ve özelliklerine iş özelinde bulunması gereken standartları belirler iken; genel teknik şartnameler, (işi yapacak ve ismi belirtilen idarelerin ya da idarenin) tüm işlerinde bulunması gereken minimum standartları belirlemektedir.

İhale tarihinde yürürlükte olan (yeni) Cam Takviyeli Plastik (CTP) Borular Genel Teknik Şartnamesi de, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen işlerde kullanılmak üzere hazırlanmış olup, bu şartnamede cam elyafı takviye malzemeleri, termoset reçine, agrega ve diğer kimyasal katkı malzemelerinin kompozit malzeme olarak birleştirilmesi suretiyle üretilen cam elyaf takviyeli plastik (CTP) boruların tarifleri, sınıflandırılması, teknik özellikleri, muayene ve deney yöntemleri ve kabul şartları belirtilmektedir.

Dolayısıyla, istekliler tekliflerini verirken ihale dokümanları arasında mevcut olan bu (yeni) Genel Teknik Şartnamedeki iş kaleminin özellikleri ve yapım şartlarına göre teklif verdiklerinden/vermeleri gerektiğinden; genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibarıyla sadece yol gösterici oldukları, Cam Takviyeli Plastik Borular Genel Teknik Şartnamesinin de bu nitelikte olduğu ve projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmadığı iddiasının da kabul edilebilir bir yanı yoktur. Kaldı ki, istekliler/yüklenici, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 30/2 nci maddesine göre teklif mektuplarında/mektubunda, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğini beyan etmişler ayrıca, bu konuda İdareden bir açıklama talebinde de bulunmamışlardır.

Özetle, anılan işte, boru imalatlarında CTP boruların anma sıkılık/rijitlik sınıfı değerleri, (borunun doğal zemin ve geri dolgu malzemesi, statik, trafik gibi dinamik yükleri ile negatif basınçlara karşı dayanımını belirleyen tepe yükü taşıma dayanımı) işin sözleşmesine göre; ihale dokümanlarından olup uyuşmazlıkların çözümünde daha alt sırada olan projede SN (N/m²); 2.500, daha üst sırada olan (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinde ise (sayfa 5’te 4.2) SN (N/m²); 5.000, 10.000 olarak gösterilmiştir. Bahse konu işte yapılan imalatlar da zaten SN: 5.000 (N/m²) sıkılık değerinde yapılmışlardır. Bu haliyle, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında farklılık/çelişki bulunmaktadır ki bu gibi durumlarda sözleşmeye göre, ihale dokümanlarından olan (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi, diğer bir ihale dokümanı projeden daha öncelikli olarak uygulanması gerektiğinden; CTP boru imalatları için, CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi değiştiği gerekçesiyle yeni birim fiyat tanzim edilemez.

Son olarak, aynı dönem (Ağustos 2015) içerisinde ihale edilen “… İşi”’ne ait Özel Teknik Şartnamenin B.1. maddesinde; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde rijitlik sınıfı SN 2500 N/m²belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” hükmü açıkça yazılarak proje haricinde düzenleme yapıldığı; Birim Fiyat Tariflerinde de, MANBo-001–023 pozunda; “… Atm Basınç Dayanımlı … mm Anma Çapında CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi (TL/m)” iş kalemi tarifi 3. Not’ta; “CTP borular için işe ait onaylı projelerde ve ihale dokümanlarında rijitlik sınıfı SN 2500 N/m² belirtilmiş olsa bile, iş kapsamında kullanılacak CTP boruların rijitlik sınıfı SN 5000 N/m² olacaktır.” hükmü ile projede yer alan yapım şartları haricinde düzenlemeye gidildiği görülmüş olmakla beraber; bu düzenlemelerin kamu zararına konu edilen işte yapılmamış olması da yeni fiyat oluşturulması şeklindeki uygulamayı haklı hale getirmemektedir. Yapılan şey sadece, söz konusu işte doğru bir uygulamayla; CTP Borular Genel Teknik Şartnamesinin değişmesinden sonra ihale dokümanını oluşturan belgelerin uyumlulaştırılmasından ibarettir. Her iki ihalenin yapıldığı tarihte de (yeni) CTP Borular Genel Teknik Şartnamesi, yürürlükte olduğundan; söz konusu doğru uygulamanın temyiz konusu işte de yapılması gerekirdi.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tespitinde hukuken bir isabetsizlik bulunmadığından; sorumluların ve fer’i müdahil ahiz vekillerinin temyiz dilekçelerindeki iddialarının reddedilerek 129 sayılı İlamın 1. maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, 5. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.04.2022 tarih ve 51582 sayılı kararı)