… Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı’nın 22/04/2021 tarihli ve E.1127714 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 Kamu İhale Kanunu’na göre 25/10/2016 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 05/01/2017 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan, “Erzurum Hınıs Başköy Barajı Sulaması” işinde, teklif cetvelinde yer alan ve paçal olarak hazırlanan “HINIS-TÜNEL-01:Altınpınar Tüneli Komple İmalatının Yapılması”, “HINIS-TÜNEL-02:Bezirhane Tüneli Komple İmalatının Yapılması”, “HINIS-TÜNEL-03:Alaca Tüneli Komple İmalatının Yapılması” ile “HINIS-TÜNEL-04:Acar Tüneli Komple İmalatının Yapılması” iş kalemlerini oluşturan girdilerden olan kazı, beton kaplama ve enjeksiyon imalatları için pursantaj oranı belirlenerek ödeme yapılıp yapılamayacağı hususunda görüşümüzün bildirilmesinin talep edilmesiyle konu incelenip değerlendirilmiştir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

İdarece, Birim Fiyat Tariflerinde “…yüklenici karı ve genel giderler dahil tünelin (1) m imalat fiyatı (TL/m)” ifadesinin yer alması nedeniyle bir metre kaplaması dahil tünel imalatına ödeme yapılabileceğine karar verildiği ve uygulamaya bu şekilde devam edildiği, ancak Kamu İhale Kurumu’nun 5/6/2007 tarihli ve 2007/DK.D-70 sayılı Kurul Kararı’nda "Anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde idarelerin, ihale aşamasında öngöremediği hususlar kapsamında, sözleşme konusu yapım işi ile ilgili proje vb. teknik belgeler de değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, sözleşme bedelinde değişikliğe neden olmamak kaydıyla, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olduğuna, Bununla birlikte söz konusu yetkinin sınırsız olmadığı, ..." denildiği, bu karara göre tünel imalatları ile ilgili olarak kazı, beton kaplama ve enjeksiyon imalatları için pursantaj oranı belirlenerek ödeme yapılması gerektiği yönündedir

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi ise;

İş kapsamında yapılacak olan 4 adet tünelin (Acar Tüneli, Alaca Tüneli, Bezirhane Tüneli, Altınpınar Tüneli) için "HINIS-TÜNEL-01~04 iş kaleminin bulunduğu, birim fiyat tarifinde mt, ölçüsünün adet ve teklif cetvelinde yine adet olduğu ve bu durumun çelişkili olduğu, İdarece, Birim Fiyat Tariflerinde “…yüklenici karı ve genel giderler dahil tünelin (1) m imalat fiyatı (TL/m)” ifadesinin yer alması nedeniyle bir metre kaplaması dahil tünel imalatına ödeme yapılabileceğine karar verildiği ve uygulamaya bu şekilde devam edildiği, ancak yüklenicinin talebi olan kazı, beton kaplama ve enjeksiyon imalatları için pursantaj oranı belirlenerek ödeme yapılamayacağı belirtilmektedir.

Tarafların görüş ve talepleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

Teklif cetvelinde yer alan ve paçal olarak hazırlanan “HINIS-TÜNEL-01:Altınpınar Tüneli Komple İmalatının Yapılması”, “HINIS-TÜNEL-02:Bezirhane Tüneli Komple İmalatının Yapılması”, “HINIS-TÜNEL-03:Alaca Tüneli Komple İmalatının Yapılması” ile “HINIS-TÜNEL-04:Acar Tüneli Komple İmalatının Yapılması” iş kalemlerini oluşturan girdilerden olan kazı, beton kaplama ve enjeksiyon imalatları için pursantaj oranlarının belirlenerek ödeme yapılıp yapılamayacağı hususunda taraflar arasında anlaşmazlık oluştuğu idaresi yazısı ve eklerinden anlaşılmaktadır.

İdaresi yazısı ekinde gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Teklif Cetvelinde yer alan “HINIS-TÜNEL-01 - 04: Tünel Komple İmalatlarının Yapılması (TL/m)” birim fiyatlarının; “Projelere, teknik şartnamelere ve İdare'nin talimatına uygun olarak tünel imalatın yapılması için her türlü zeminde ve kayada, her derinlik ve genişlikte yapılması gerekli her türlü kazının bu tariflerin ekinde yer alan "Kazı Yapılması" tanımına, her türlü beton/püskürtme imalatının "Beton İmalatı" tanımına, her türlü dolgunun "Dolgu Yapılması" tanımına, çeşitli çubuk demir, sac levha ve profil demirlerinden yapılan ve yerine konulup tespit edilen her türlü demir imalatının da yine bu tariflerin ekinde yer alan "Çeşitli demir imalatları" tanımına uygun olarak yapılması, S420a betonarme demirlerinin temini, işyerine kadar taşınması, projesine göre kesilip, bükülüp hazırlanması, yerine konması ve bağlanması, İdarenin talimatına uygun olarak ankraj ve kaya bulonu deliği açılması, tünellerde daimî çelik iksa yapılması, PVC su tutucuların temini yapılarak yerine konması ile cebri boru ve çelik mesnetlerin temini ve montajı için gerekli her türlü malzeme ve zaiyatı, her türlü zemin ve koşullarda sürenli/sürensiz kontak enjeksiyonu yapılması, işçilik, makina, alet ve edevat giderleri, yüklenici kan ve genel giderler dahil tünelin bir (1) m imalatı fiyatı. (TL/m)

Birim Fiyata Dâhil Olan Masraflar:

…

Birim Fiyata Dahil Olmayan İşler:

Yok

Ölçü:

Proje üzerinden adet olarak imalatı tamamlanan tünel miktarıdır.

Ödeme Şekli:

Birim Fiyat teklif cetvelindeki teklif birim fiyat ile ödeme yapılır.

…” şeklinde tariflendiği ve “HINIS-TÜNEL-01 – 04” iş kalemlerinin birim fiyat tariflerinde;

“Beton imalatı

Projelere, teknik şartnamelere ve idarenin talimatına uygun olarak, kum ve çakıl, kum-kırmataş veya konkasör kumu ve kırmataş, su, çimento v.b. malzemelerin uygun karışımı ile hazırlanan, pompa ile veya diğer vasıtalarla dökülen, uygun vasıta, makine ve ekipman kullanılarak yerleştirilen, karıştırılan, dövülen, projesinde gösterilen ve idarece istenilen mukavemette imal edilen C... betonu / betonarme betonu ile her dozdaki grobeton: …”,

“Kazı Yapılması

Projelere, teknik şartnamelere ve İdare'nin talimatına uygun olarak açıkta her türlü zeminde ve her türlü kayada her türlü kazının yapılması: …”,

“Dolgu Yapılması

Projelere, teknik şartnamelere ve idare'nin talimatına uygun olarak, kazılardan elde edilen dolguya uygun malzemenin veya dolgu alanına ocaktan veya depodan getirilen granülometrik veya tuvenan kum-çakıl v.b. dolguya uygun malzemelerinin temini, sıkıştırılarak/ sıkıştırılmadan serilmesi: …”

“Çeşitli demir İmalatları

Projelere, teknik şartnamelere ve İdare'nin talimatına uygun olarak çeşitli çubuk, sac levha ve profil demirleri ile çeşitli demir işleri yapılması ve boyanması: …” imalat girdilerinin,

Yer aldığı görülmektedir.

Kamu İhale Kurumu Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45 inci maddesinde;

“ …

45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;

…

Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında veya aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazı ekinde verilmesi gerekmektedir. …

…” düzenlemesi yer almakta olup, birim fiyatlar ile uyumlu olmayan özel iş kalemleri ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden paçal iş kalemlerine göre ihaleye çıkılması halinde bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı arasına konulması gerektiği, ayrıca hangi imalatların yapılması halinde, birim fiyat üzerinden ödemenin nasıl yapılacağının Birim fiyatın notlar bölümünde belirtilmesi halinde bu tür anlaşmazlıkların oluşmayacağı değerlendirilmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan ..................................................... (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”

İhale dokümanları arasında yer alan Birim Fiyat Teklif Mektubu'nun 1 inci maddesinde;

“Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. …” beyan ve taahhüdü ile 4 üncü maddesinde; “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.”,

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“24.1. Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

  1. a) İşin yapılma yeri,
  2. b) İşin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları …”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre;

İstekliler tekliflerini kesin proje/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemi için teklif ettiği birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verdikleri, bunun yanı sıra, idare tarafından hazırlanarak ihale dokümanları arasına konulacak birim fiyat tariflerinin, herhangi bir tereddüde mahal vermeyecek ölçüde açık ve net bir şekilde düzenlenmesinin gerekli olduğu, bu itibarla, birim fiyatların kapsamının nelerden oluştuğunun eksiksiz bir şekilde fiyatın tarifinde belirtilmesi gerektiği,

Sözleşmenin 24 üncü maddesinin (a) ve (b) fıkralarında belirtilen hususların gerçekleşmesi halinde ancak sözleşmede değişiklik yapılabileceği, bunun dışında sözleşmede herhangi bir değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, teklif birim fiyatlı işlerde, teklif birim fiyatların sözleşmenin esasını oluşturduğu, dolayısıyla ihaleden sonra teklif cetvelinde yer alan iş kaleminin şeklinin değiştirilmesi gibi bir durumun söz konusu olamayacağı, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerini ortadan kaldıracak şekilde değişiklik yapılamayacağı,

Bununla birlikte, YİGŞ’nin 12 inci maddesinin 4 üncü maddesi hükmüne istinaden, İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Bu yetkinin de, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmakla sınırlı olduğu,

Hususu açıktır.

Tüm bu hususlar birlikte dikkate alındığında; birim fiyat teklif alınarak sözleşmeye bağlanan bu işde; ihale dokümanlarının bir bütün olduğu ve tarafları bağladığı, yüklenicinin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeleri okuyarak, anlayarak ve kabul ederek ve sözleşmenin 6 ncı maddesine göre teklifini verdiği hususları birlikte dikkate alındığında, “HINIS-TÜNEL-01-04” iş kalemlerini oluşturan girdilerden olan kazı, beton kaplama ve enjeksiyon imalatları için pursantaj oranı belirlenerek ödeme yapılmasının uygun olmadığı görüşüne, 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrası (ç) bendine istinaden 07/06/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oybirliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 07.06.2021 tarih ve 2021/77 sayılı kararı)