Ceza düzenlemelerinde ağır aykırılık hali.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak: 

4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü, 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tip Sözleşmenin 16.3.1’inci maddesinde yer alan ve ağır aykırılık hallerinin düzenlenmesine yönelik hazırlanan tabloya ilişkin 26.4’nolu dipnotta  “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması, 

26.5 nolu dipnotta  “(1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması, 

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 5'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 600 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. 

Kanun kapsamındaki idarelerin hizmet alımı ihalelerinde Sözleşme Tasarılarını hazırlarken esas alması gereken Tip Sözleşmenin 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerinde idarelerin iki farklı aykırılık hallerini somut olarak ilgili tablolarda düzenlemelerinin istenildiği, 16.1.2’nci maddede yer alan tabloya özel aykırılık hallerinin somut olarak tanımlanması, özel aykırılık hallerinin oluşması ve tespiti durumunda uygulanacak ceza oranının belirtilmesi ve ayrıca her bir özel aykırılık halinin kaç kez tekrarında sözleşmenin feshedileceğinin net bir şekilde belirtilmesi gerektiği, ağır aykırılık hallerinde ise durumun farklı olduğu, sözleşmenin ifası aşamasında idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde belirtilen ağır aykırılık halinin bir kez gerçekleşmesi durumunda dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği belirtilmiş olup mevzuat idarelerin özel ve ağır aykırılık hallerini aktarılan kurallara uygun şekilde düzenlemelerini zorunlu kılmıştır. 

Şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddeleri incelendiğinde, idarenin 16.1.2’nci madde özel aykırılık hallerini uygulanacak olan ceza oranını ve sözleşmenin feshine sebep olacak tekrarlanma sayılarını ayrı ayrı belirttiği, 16.1.3’üncü maddesinde ise iki adet ağır aykırılık haline yer verildiği, bunlardan bir tanesinin 10-51 güzergâhta toplam 10 defa taşıma hizmetinin yerine getirilememesi ile 52 veya daha fazla güzergâhta toplam 5 defa taşıma hizmetinin yerine getirilememesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği anlaşılmış olmakla birlikte, Tip Sözleşmenin 16’ncı maddesinin genel içeriği ve ağır aykırılık hallerine ilişkin ilgili dipnotları birlikte değerlendirildiğinde, ağır aykırılık hallerinin tekrar edilmesi beklenilmeden gerçekleşen aykırılık hali olarak ele alınması gerekeceği, idarenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde anılan durumun özel aykırılık hallerinde tekrarı mümkün aykırılık hali şeklinde değerlendirmek suretiyle 10 ve 5 kez gerçekleşen hallerin yekpare olarak ağır aykırılık hali olarak belirlediği anlaşılmış olup Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.  

(Kamu İhale Kurulunun 22.05.2024 tarih ve 2024/UH.I-670 nolu kararı)