Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nün (Tesis-Mühendislik Hizmetleri Daire Başkanlığı) 08/11/2021 tarihli ve E-77970 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 09/12/2019 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 10/01/2020 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan “Emet Yapısal Güçlendirme ve Yenileme I Etap İkmal İnşaatı Yapım İşi”nde; güneş kollektörleri taşıyıcı konstrüksiyonları ile misafirhane binası kazan dairesinde bulunan kömürlü kazanlara ait tesisatların demontaj bedellerinin ödenip ödenmeyeceği ile fiyat farkı hesabı hususlarında Kurulumuz görüşünü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

3- Fiyat Farkı hesaplanması ile ilgili olarak;

Yüklenicinin görüş ve talebi özetle;

Covid-19 nedeniyle 100 günlük süre uzatımı verildiği, buna göre revize iş programının düzenlendiği, uzatılan sürede yapılan imalatlara fiyat farkının hesaplanması gerektiği yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

Yüklenicinin covid-19 salgını için süre uzatımı verilmesi talebinin uygun bulunmadığı, ancak sözleşmenin "Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 25 inci maddesinde, işin süresinde tamamlanmaması halinde ceza ile ilgili herhangi bir hükmün yer almadığı, işin süresinde tamamlanmaması sebebiyle ceza kesilemediği ve cezasız 100 gün süre uzatımı verildiği,

Söz konusu cezasız süre nedeniyle düzenlenen revize iş programında, yüklenicinin kusuru sebebiyle iş sürecinin aksadığı, bu sebeple revize iş programında 100 günlük süreye karşılık ödenek konulmadığı, dolayısıyla fiyat farkı kararnamesinin 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre fiyat farklarının hesaplandığı,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra anlaşmazlık konusu ile ilgili tespitlere geçilmiştir.

Öncelikle, onarım, güçlendirme veya ikmal ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin (c) bendi gereğince birim fiyat sözleşme esaslarına göre yapılmasının, uygulamada sıkça rastladığımız ve idare ile yüklenici arasında oluşan bu tarz anlaşmazlıklara benzer anlaşmazlıkların oluşmasını önleyeceği, yıkılacak-sökülecek imalatlar ile yapılacak imalatların ölçümü ve fiyatlandırılmasının daha doğru ve hakkaniyetli yapılabileceği,

Bununla birlikte, ikmal inşaatı işlerinde ihale dokümanı içinde tasfiye durum tespit tutanağı düzenlenerek, önceki sözleşme çerçevesinde yüklenici tarafından tamamlanmış ve tamamlanmamış olan imalatlardan, eksik veya projeye uygun olarak yapılması gereken imalat bilgilerine yer verilmesi gerektiği,

Hususlarının hatırlatılmasında fayda mütalaa edilmektedir.

…

3- Fiyat Farkı hesaplanması ile ilgili olarak;

İdarenin yazısı ve izahlarına göre; işin ikmal işi olduğu, sözleşmenin 10/01/2020 tarihinde imzalandığı, yer tesliminin 14/01/2021, işin süresinin 340 gün olduğu ve iş bitim tarihinin 18/12/2020 tarihi olduğu, ayrıca 100 gün ilave süreye göre iş bitim tarihinin 28/03/2021 olarak belirlendiği, ancak 100 günlük süreye ödenek konulmadığı, verilen 100 günlük ilave süreye ödenek konulmayarak revize iş programının 12/03/2021 tarihinde onaylandığı, geçici kabul itibar tarihinin 28/03/2021 olduğu ve 14/06/2021 tarihinde onaylandığı,

İdaresince, sözleşmenin "Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 25 inci maddesinde işin süresinde tamamlanmaması halinde ceza ile ilgili hüküm yer almadığından işin süresinde tamamlanmaması sebebiyle ceza uygulanmaksızın işin 100 günde tamamlanması için ihtarlı süre verildiği, düzenlenen revize iş programında 100 günlük süreye karşılık ödenek konulmadığı, fiyat farkı hesaplanırken fiyat farkı kararnamesinin 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre fiyat farklarının hesaplandığı, yüklenicinin ise 100 günlük süreye ödenek konulmasını ve fiyat farkının hesaplanmasını talep ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilerek, 4735 sayılı Kanun’a göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde süre uzatımlarının YİGŞ’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesi gereği, idareden kaynaklı veya mücbir sebeplerle verilebileceği açıktır. Ancak, bahse konu işte idaresince verilen 100 günlük süreye ilişkin “süre uzatımı” ifadesi kullanılmakla birlikte, verilen bu sürenin esasen mücbir sebepten veya idaresinden kaynaklanmadığı, dolayısı ile herhangi bir “süre uzatımından” söz edilemeyeceği, diğer taraftan işin süresinde tamamlanmamasının yüklenicinin iş programının gerisinde kalmasından kaynaklandığı, idaresince verilen sürenin işin en geç tamamlanabileceği tarihi belirttiği, aksi halde teminatın irat kaydedilerek sözleşmenin fesih edileceğine dair ihtar olarak kabul edilmesi gerektiği, netice itibarıyla belirtilen yüz günlük süreye ödenek konulmaksızın revize iş programı yapılmasının ve bu program esas alınarak fiyat farkı ödenmemesinin yerinde olduğu,

Diğer taraftan,

İşe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“…

14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.

…

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükümlerinin yer alması sebebiyle revize iş programı esas alınarak fiyat farkı hesaplanmamasının, yüklenici tarafından işin tamamlanması öngörülen 100 günlük süre içerisinde gerçekleştirilecek imalatlara hiç bir şekilde fiyat farkı hesaplanmayacağı sonucuna varılamayacağı,

Bu imalatlara ilişkin olarak; 31/08/2013 tarih ve 28571 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve ihale tarihinde yürürlükte bulunan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 10 uncu fıkrasında;

“Sözleşme süresi bitmiş ve idarenin izni ile cezalı çalışılan işlerde, fiyat farkı hesaplanırken süre bitim tarihinde uygulanmakta olan (Pn) değeri ile cezalı çalışılan süredeki (Pn) değerinden düşük olanı esas alınır.” şeklinde düzenlenmiş hükümde yer verilen “süre bitim tarihinde uygulanmakta olan (Pn) değeri” ifadesinden, iş bitim tarihinden önce düzenlenmiş en son hakedişte uygulanmakta olan endeksin dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerektiği,

Görüşlerine 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden 01/12/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 01.12.2021 tarih ve 2021/259 sayılı görüşü)