Gereği Görüşüldü:
86 sayılı ilamın 3 (A) maddesi ile; ... Yapı yükleminde bulunan ... TL. sözleşme bedelli “… Genel Müdürlük Binası (A Blok) Toplantı Salonlarının Modernizasyon Bakım Onarım Yapım İşi”nde Özel 04 poz nolu “Pomza İle Teraslarda Eğim Betonu Yapılması” imalat fiyatının yanlış hesaplanması nedeniyle … TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.
İdare tarafından işin devamı sırasında A blok terasları ve Sadrettin Alpan Konferans salonu üzerine tekabül eden teraslarda yapılan güçlendirme nedeniyle mevcut kirişlere fazla yük getirmemesi için pomza agregalı hafif beton imalatının kullanılmasının zorunluluk arz etmesi üzerine yeni birim fiyat yapımına gidildiği anlaşılmaktadır.
İdarenin, piyasa koşullarında “Özel 04 pomza ile teraslarda eğim betonu yapılması” için yeni fiyat oluşturabilmek amacıyla “pomza rayici” için iki firmadan teklif alarak piyasa araştırması yaptığı, ... Madencilik firmasından alınan teklifte (... TL/ton) üzerinde CE, TSE, ISO 9001 kalite standartlarının bulunduğu, ... Madencilik firmasından alınan teklifte (... TL/ton) standartlara ilişkin her hangi bir ibare bulunmadığı, İdarenin ise standartlarla ilgili ibareler bulunmamasına rağmen ... Madencilik firmasından alınan teklifi de dikkate alarak, her iki teklifin ortalaması olan ... TL/ton pomza rayicini esas almak suretiyle yeni birim fiyatı oluşturduğu anlaşılmaktadır.
İdarenin YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nolu bendi ve 3(ç) bendinde yer alan “İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri” hükmünden hareket ettiği varsayımı ile iki firmadan teklif alarak her iki teklifin ortalaması olan fiyatı pomza rayicine esas almak suretiyle yeni birim fiyatı oluşturmuş olduğu kabul edilse bile aslında bu tespit yönteminin, gerek YİGŞ’nin yukarıda yer verilen 22 nci maddesine gerekse 22.09.2005 tarih ve 25934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Oda Muamelat Yönetmeliğine uymadığı görülmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi 2 nci bendi ve 3 üncü bendi (ç) şıkkına göre bir rayiç fiyat tespit edilecekse Oda Muamelat Yönetmeliğinin 35 ve 36 ncı maddelerine göre Sanayi Odasına veya Ticaret ve Sanayi Odasına rayiç fiyat tespitinin, yazılı talep ile yapılması gerekmektedir.
Öte yandan ilamda tazmin hükmü, idare tarafından piyasadan alınan iki adet teklif fiyatın ortalamasının değil, en düşüğünün rayiç fiyat olarak kabul edilmesi gerektiği kabulüne dayandırılmış ve buna gerekçe olarak da Yüksek Fen Kurulunun 08.12.2004 tarihli bir kararı esas alınmış olsa da;
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen 22 nci maddesine göre piyasadaki firmalardan alınacak en düşük fiyat teklifi ile yerel rayiç tespitinin mümkün olmadığı, yerel rayiç fiyat tespit edilecekse Oda Muamelat Yönetmeliğinin ilgili hükümlerine göre Sanayi Odasına veya Ticaret ve Sanayi Odasına yazılı talep ile başvuru yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, ilam maddesine dayanak gösterilen 08.12.2004 tarih 2004/111 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararı, kararın verildiği işe ilişkin sözleşme ve şartnamede yer alan “özel hüküm” maddesine (“….rayiç ve birim fiyatları belli olmayan malzemelere ait proforma faturalar imalatçı firmalardan alınacak, en ucuz proforma fatura değeri esas alınmak suretiyle yapılacak fiyat tespiti ve analiziyle uygulama yılı birim fiyatı belirlenecektir..”) ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesine dayanılarak verilmiştir. Dolayısıyla Yüksek Fen Kurulu Kararının 2886 sayılı Kanunun ikincil mevzuatı arasında yer alan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesine göre alındığı, bu nedenle Kurulca incelemeye alınan yapım işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu değil, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihalesinin yapıldığı anlaşılmaktadır. İlam konusu iş ise, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilmiş olup, yeni birim fiyatın nasıl düzenleneceği de, ihale dokümanı eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilmiştir. Bu nedenle ilamda belirtilen Yüksek Fen Kurulu Kararı temyize konu olaya emsal teşkil etmemektedir.
Dolayısıyla ilamın dayanağı olan gerekçelerin mevzuata uygunluğu görülememiştir.
Bununla birlikte, idarenin yeni fiyat oluşturulurken izlediği yol, yukarıda yer verilen YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde belirtilen usullere uymamakla birlikte;
YİGŞ’nin 22 nci maddesinin rayiçlere ilişkin 3 nolu bendinde;
“İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) …
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
…” denilerek sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatı tespit edilirken esas alınacak rayiçler belirtilmiştir. Bu hükümler çerçevesinde dilekçe ekinde yer alan belgelerin incelenmesinden anlaşılacağı üzere;
Pomza birim fiyatının tespiti için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bağlı, görevleri arasında “Maden kaynaklarının ülke menfaatlerine en uygun şekilde değerlendirilmesi için gerekli arama, üretim, stoklama ve pazarlama politikalarının esaslarını tespit etmek” olan Maden İşleri Genel Müdürlüğü Endüstriyel Malzemeler Daire Başkanlığı (Devlet Hakları Komisyonu) tarafından düzenlenen Komisyon Raporunda 2013 yılı pomza madeninin ocak başı satış fiyatı KDV ve nakliye hariç ...,00 TL/ton olarak belirlendiği, pomza malzemesinin ocak başı teslim fiyatına Çevre ve Şehircilik Bakanlığı taşıma formülleri kullanılarak hesaplanan nakliye bedeli (... TL/ton) eklendiğinde, pomzanın şantiye (Ankara ... hizmet binası) teslim malzeme fiyatının toplam ... TL/ton olarak hesaplanacağı, ortaya çıkan bu fiyatın Genel Şartnamenin yukarıda zikredilen “İdarede veye diğer idarelerde mevcut rayiç” hükmüne uygun emsal bir rayiç olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu,
Bu hesaplamalardan idare ile yüklenici firmanın anlaştığı pomza birim fiyat analizinde kullanılan pomza rayicinin (... TL/ton), Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen ocak başı pomza fiyatı esas alınarak hesaplanan rayiçten (... TL/ton) daha düşük olduğu, dolayısıyla bir kamu zararının olmadığı görülmektedir.
Bu nedenle 86 sayılı ilamın 3(A) maddesi ile … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oy birliği ile, karar verildi.
(Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.01.2017 tarih ve 42593 sayılı kararı)
Yorum Bırak