I - KONU

... A.Ş. (... Daire Başkanlığı)’nın 26/03/2021 tarih ve 10698 sayılı yazısında özetle; idaresi tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 10/05/2017 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre 06/06/2017 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “... Yapım işi”  nde, idaresince verilen süre uzatımlarına bağlı olarak fiyat farkı hesaplanması hususunda, yüklenici ile idaresi arasında oluşan anlaşmazlığın karara bağlanması talebidir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME          

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuat çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş ve talebi özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

26/02/2021 tarihli dilekçesinden özetle; idaresince, işin aciliyetine binaen gerekli teknik, hukuki ve fiili iş ve işlemler (Hat güzergahı ile ilgili etütler, kamulaştırmalar, Kurum görüşleri) yapılmadan ihaleye çıkıldığı, işin yer teslimi ile birlikte, özellikle Kurum görüşleri ile vatandaş talepleri dikkate alınarak hattın % 87 sine yakınında değişikliğe gidildiği, bu değişikliğe bağlı olarak, zemin etütleri, izinler ve kamulaştırmalardan kaynaklı gecikmeler yaşandığı ve idaresince bu gecikmelere karşılık 668 gün süre uzatımı verildiği, sözleşme konusu iş için sözleşmesinde öngörülen yaklaşık 7 aylık sürenin 29 aya çıktığı, süre uzatımına bağlı olarak fiyat farkı hesaplanması talebinde bulundukları ancak bu taleplerinin,  İdari Şartnamenin 46 ncı maddesi, Sözleşmenin 14.2 ve 33.18.17 maddesi hükümleri gerekçe gösterilerek, idaresince reddedildiği, anılan madde hükümlerinin idaresince yanlış yorumlandığı, Türk Borçlar Kanunu ve Medeni Kanunu’nun ilgili hükümlerince fiyat farkı taleplerinin haklı olduğu yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi; 

İşin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan güzergah değişikliğine bağlı olarak zemin etütleri, izinler ve kamulaştırmalardan kaynaklı gecikmeler sebebi ile yükleniciye 668 gün süre uzatımı verildiği, uzatılan süre içerisinde yapılan imalatlar için yüklenicinin fiyat farkı hesaplanması talebinin, işin İdari Şartnamenin 46 ncı maddesi, sözleşmenin 14.2 ve 33.18.17 maddesi hükümleri ile Kamu İhale Kurumunun 22/04/2019 tarih ve 2019/DK.D-79 sayılı düzenleyici kararı dikkate alındığında mümkün olamayacağı, yüklenicinin dilekçesinde öne sürdüğü, Türk Borçlar Kanunu ve Medeni Kanunu’nun ilgili hükümlerinin, sözleşme ve ekleri hükümlerine göre dikkate alınamayacağı, işte meydana gelen gecikmenin diğer idarelerden kaynaklanması sebebi ile yüklenicinin fiyat farkı talebinin uygun olmadığı yönündedir.

Tarafların görüş ve talebi bu şekilde belirtildikten sonra anlaşmazlık konusunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

Başvuru yazısı ve ekleri incelendiğinde;

İşin, yer tesliminin 07/06/2017 tarihinde yapıldığı, süresinin 213 gün ve ilk iş bitim tarihinin 05/01/2018 olduğu,

İşe ait sözleşmede, sözleşme ödeneğinin, 2017 yılı için % 100 olarak belirlendiği,

İşin yürütülmesi sırasında, işin özelliğine bağlı olarak alınması gereken Kurum ve vatandaş görüşlerine istinaden güzergah değişikliği yapıldığı, buna bağlı olarak, zemin etütleri, izinler ve kamulaştırmalardan kaynaklı gecikmeler yaşandığı ve yükleniciye 668 gün süre uzatımı verildiği ve yeni iş bitim tarihinin 04/11/2019 olarak belirlendiği, süre uzatım sebebi ile farklı tarihlerde yüklenicinin fiyat farkı hesaplanması talebinde bulunduğu, bu talebin idaresince uygun görülmemesi üzerine, ilk iş bitim tarihinden sonra düzenlenen tüm geçici hakedişleri yüklenicinin ihtirazi kayıtla imzaladığı, iş bitim tarihi itibari ile yapılan geçici kabul sonrası belirlenen eksik ve kusurlar için idaresince 18/06/2020 tarihine kadar süre verildiği, yüklenicinin belirlenen eksik ve kusurları 23/12/2020 tarihinde tamamlaması üzerine geçici kabul itibar tarihinin 23/12/2020 olarak düzeltildiği,

Bununla birlikte, işe ait İdari Şartnamenin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 46 ncı maddesi 3 üncü fıkrası ile Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasında;

“Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, ihale tarihinde yürürlükte bulunan fiyat farkı kararnamesi esas alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

Diğer idarelerden (Kamu kurum ve kuruluş görüşleri) kaynaklı süre uzatımları söz konusu olması durumunda fiyat farkı verilmez.” şeklinde aynı düzenlemenin yapıldığı,

Sözleşmenin, “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesi “Güzergah ile ilgili özel hükümler” başlıklı 18 fıkrası 17 nolu alt paragrafında;

“Tabii afetlerden dolayı Boru Hattı Güzergahı’nın veya Sabit Tesis Yerleri’nin değiştirilmesinin zorunlu olduğu veya Kamu, Kurum ve kuruluşlarının olumlu görüşlerine rağmen, işin başlamasında veya işin devamında Kamu, Kurum ve kuruluşlarından, vatandaşlardan, tüzel kişilerden vb. haklı gerekçelerle gelebilecek Güzergah ve/veya Sabit Tesis Yerleri değişiklikleri talebinin İdare tarafından kabul edilmesi gibi zorunlu nedenlerle değişiklik yapılması durumlarında;

-Yüklenici tarafından yapılacak kamulaştırma haritalarının ve dosyalarının maliyetleri, yapılan kamulaştırmanın iptaline ait kamulaştırma ve zarar-ziyan bedelleri ile kamulaştırmaya ilişkin her türlü mali külfetler,

-Yeni kamulaştırmaya ait kamulaştırma zarar-ziyan bedelleri ile kamulaştırmaya ilişkin her türlü mali külfetler,

idare tarafından karşılanacaktır.

Ancak, meydana gelebilecek her türlü değişiklikten dolayı kamu, kurum ve kuruluşlardan güzergahla ilgili görüşlerin alınması, her türlü izinlerin alınması, bunlarla ilgili her türlü masraflar kendisine ait olmak üzere, Yüklenici tarafından yapılacaktır.

Güzergahta ve/veya istasyon yerlerinde meydana gelebilecek değişikliklerle ilgili olarak iş kaybı, bekleme, v.b. isimler altında herhangi bir ilave bedel ödenmeyecektir. Ancak

Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan iş kalemlerinin metrajlarına meydana gelebilecek değişiklikler, iş artış veya iş eksilişi olarak değerlendirilecektir. Ancak değişiklikten dolayı işin kesintiye uğraması ve bu durumun idare tarafından da kabul edilmesi halinde sözleşme hükümlerine göre işin durduğu süre oranında süre uzatımı verilebilecektir.” şeklinde bir düzenlemenin yapıldığı,

Sonuç olarak, verilen süre uzatım kararlarına istinaden, uzatılan süreye bağlı olarak yüklenici tarafından fiyat farkı hesaplanması talebinde bulunulduğu, bu talebin idaresince uygun görülmemesi üzerine, yüklenicinin idaresine vermiş olduğu 26/02/2021 tarihli dilekçesi ile Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına başvuru yapılmasını talep ettiği,

Görülmektedir.

Bu tespitlerden sonra anlaşmazlık konusunun, sözleşme ve ekleri ile ilgili mevzuatına göre değerlendirilmesine geçilmiştir.

Başvuru yazısı ve eklerinden, bahse konu idarenin, İktisadi Devlet Teşekkülü olduğu ve anlaşmazlığın yaşandığı yapım işini, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale ederek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre sözleşmeye bağladığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.”

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

…

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

…”

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

 “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir.”

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar.”

“İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “… Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. …”

“Tip Sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. …”

“Değişiklik yapılması” başlıklı 38 inci maddesinde; “Bu Kanun hükümlerine ilişkin değişiklikler, ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenlenir.”

Yapım İşlerine ait Tip Sözleşmenin; “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesi dip notunda;

“İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak veya sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir veya birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir.”

İhale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 27/06/2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın;

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesi 1 inci fıkrasında; “(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Tüm bu hükümlerden; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen işlerde ihale dokümanlarında tasarı olarak yer alan ve ihale sonrası taraflarca imzalanarak tasarı halinden onaylı eser (istisna) sözleşmeye dönüşen ve hukuken delil sözleşme sıfatına bürünen Tip Sözleşmelerin, 4735 sayılı Kanunun uygulanmasında, uygulama birliğinin sağlanması amacı ile Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanarak Resmi Gazetede yayımlandığı, idarelerce yapılacak sözleşmelerin, bu Tip Sözleşme hükümleri ve bu hükümlere ait dip notlar esas alınarak düzenleneceği, 4735 sayılı Kanunda belirtilen haller dışında bu Tip sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı, bu Kanun hükümlerine ilişkin değişikliklerin, ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenlenebileceği, bu yetkinin ise Yasama Organında olduğu,

İdaresince düzenlenen ve anlaşmazlığa konu olan, İdari Şartnamenin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 46 ncı maddesi ile Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi 2 nci fıkrası ve Sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33 üncü maddesindeki düzenlemenin ise ancak bu maddelerin dip notunda belirtilen hüküm dikkate alınarak düzenlenebileceğinin açıkça belirtildiği,

İdarelere, Tip İdari Şartname ve Sözleşmenin bazı madde hükümlerine, mevzuatın izin verdiği dip notlardaki seçimlik hükümler dışında, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu

İhale Kurumu tarafından yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile diğer düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı ve bu Tip İdari Şartname ve Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapan veya sonuçlarını ortadan kaldıran hükümler ekleme/düzenleme yetkisi verilmediği,

Bu değerlendirme göz önünde bulundurulduğunda, idaresince, İdari Şartnamenin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 46 ncı maddesi 3 üncü fıkrası ile Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasında yer alan; “Diğer idarelerden (Kamu kurum ve kuruluş görüşleri) kaynaklı süre uzatımları söz konusu olması durumunda fiyat farkı verilmez.” şeklindeki aynı düzenlemenin, sözleşmenin 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasında atıf yapılan ve ihale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan 27/06/2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”a aykırı olduğu, yapılan bu düzenlemenin, usul ve esas bakımından mevzuatına uygun olmadığı, gelinen aşamada, sözleşme ve ekleri hükümlerine göre Kurulumuzca bir karar verilmesinin mümkün olmadığı,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “...Yapım işi”nde,

Bahse konu işin İdari Şartnamesinin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 46 ncı maddesi 3 üncü fıkrası ile Sözleşmesinin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesi 2 nci fıkrasında yer alan; “Diğer idarelerden (Kamu kurum ve kuruluş görüşleri) kaynaklı süre uzatımları söz konusu olması durumunda fiyat farkı verilmez.” şeklindeki aynı düzenlemenin,  usul ve esas bakımından mevzuatına uygun olmadığı, gelinen aşamada, sözleşme ve ekleri hükümlerine göre Kurulumuzca bir karar verilmesinin mümkün olmadığına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 22/04/2021 tarihinde yapılan toplantıda, katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 22.04.2021 tarih ve 2021/81 sayılı kararı)