Aydın Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün (Yatırım ve İnşaat Dairesi Başkanlığı) 15/12/2021 tarih ve 32695 sayılı yazısı ve eklerinden özetle; idaresi tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 18/05/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 15/06/2021 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “İçmesuyu Şebeke Hattı Yapımı” işinde, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile piyasa şartlarındaki fiyat artışlarının da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10 uncu maddesi gereği mücbir sebep sayılarak fiyat farkı hesaplanıp hesaplanmayacağı hususlarında Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, uyuşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile piyasa şartlarındaki fiyat artışlarının da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10 uncu maddesi gereği mücbir sebep sayılarak fiyat farkı hesaplanması gerektiği yönündedir.

İdaresinin görüş ve değerlendirmesi;

Mücbir sebep oluşturacak şartların oluşmadığı, sözleşmenin 14 üncü maddesi gereği fiyat farkı hesaplanmayacağı denildiğinden, fiyat farkı verilmesinin uygun görülmediği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

02/04/2020 tarih ve 31087 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde;

“…4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dâhil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır.

İdarelerce bu başvurular; 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10 uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesi alınacaktır.

İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Bahse konu işte; İdaresince Covid-19 salgın nedeniyle çalışmalarının durdurulmadığı ve bu dönemde salgının taahhüdün yerine getirilmesine engel teşkil etmediğinin tespit edildiği, dolayısıyla 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında süre uzatımı verilmesinin uygun görülmediği göz önüne alındığında, idaresi görüşünde mücbir sebep şartlarının oluşmadığı belirtildiğinden süre uzatımı verilemeyeceği,

Ancak, idaresince,  mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle iş bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde;

İşe ait İdari Şartnamenin “Sözleşmenin Uygulanmasına İlişkin Hususlar ” başlıklı 45 inci maddesinde;

“45.3.1. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.”,

İşe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“…

14.2. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükümleri,

31/08/2013 tarih ve 28571 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve İhale tarihinde yürürlükte bulunan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların;

“Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında;

“Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında;

“4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.”

“Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“(1)İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

(2) Fiyat farkı hesabında temel endeks, iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi; güncel endeks ise, revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksi ifade eder. Temel endeks ve güncel endeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler birlikte dikkate alındığında; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan bahse konu işte  “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler”  başlıklı 9 uncu maddesi birinci fıkrasında, bu madde hükmüne “…  işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla…” fiyat farkının hesaplanabileceğinin öngörüldüğü, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde de yer verilmiş olması nedeniyle, uzatılan süreye göre hazırlanan ve idaresince onaylanan revize iş programına uygun olarak uzatılan süre içerisinde yapılan imalatlara fiyat farkı hesaplanabileceği, fiyat farkı hesabında temel endeks olarak sözleşmeye göre ilk iş bitim tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksin, güncel endeks olarak ise revize iş programına göre işin gerçekleştirilmesi gereken aya ait endeksin esas alınması gerektiği,

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15 inci maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”,

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma yeri,

b) İşin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”

Hükümleri yer almakta olup, bu hükümlere göre sözleşme imzalandıktan sonra 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 15 inci maddesi ve işe ait sözleşmenin 24 üncü maddesinde açıklanan kurallara uyulması kaydıyla, bu maddelerin (a) ve (b) fıkralarında belirtilen hususlarda ancak değişiklik yapılmasının mümkün olduğu, bunun dışında sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmede değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, ihale aşamasındaki şartların, sözleşme imzalandıktan sonra tarafları etkileyecek sonuçlar doğuracak şekilde dönüştürülmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

Diğer taraftan, yüklenicinin sözleşme şartlarını bilerek, isteyerek ve kabul ederek bu şartlarda sözleşmeyi imzaladığı hususları birlikte dikkate alındığında; 4734 ve 4735 sayılı kanunlara göre ihalesi yapılan ve sözleşmeye bağlanan bu işte uygulanacak fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde değişiklik yapılamayacağı,

Değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, idaresince mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle iş bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde; uzatılan süre ve buna bağlı olarak hazırlanan revize iş programına göre uzatılan sürede yapılan imalatlara 31/08/2013 tarih ve 28571 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve İhale tarihinde yürürlükte bulunan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı 9 uncu maddesi birinci fıkrası gereği fiyat farkı hesaplanacağı, mevcut sözleşmeye göre bunun dışında başka bir sebeple veya nam altında fiyat farkı hesaplanamayacağı görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 22/12/2021 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.

(Yüksek Fen Kurulunun 22.12.2021 tarih ve 2021/286 sayılı görüşü)