...ile … arasında sözleşmeye bağlanan … ihale kayıt numaralı “ …”ne ilişkin fiyat farkı hesaplamalarında güncel endekslerin uygulandığı dönemlere ilişkin imalat tutarlarının (An) hatalı belirlenmesi sonucunda … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak duruşmaya katılan ...’ın sözlü açıklamaları ve dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.

Konunun esasına ilişkin olarak;

31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre “Temel endeks” ihale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi; “Uygulama ayı” iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı; “Güncel endeks” uygulama ayına ait endeksi; “Fiyat farkı” ise birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslar’a göre ödenecek veya kesilecek bedeli ifade etmektedir.

Aynı Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının;

(b) bendinde F=An x B x (Pn-1) formülünde yer alan An değeri “İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutar (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutar (TL)”,

(c) bendinde B değeri “0,90 sabit katsayısını”,

(ç) bendinde Pn değeri “İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısı” olarak tanımlanmış ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n) açıklanmıştır.

Esasların “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin, uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesinin esas olduğu, uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabının hakedişle birlikte yapılmayacağı, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanacağı hükme bağlanmıştır.

Söz konusu Esasların “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde ise;

“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.

(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihi itibarıyla geçerli olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde;

“Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır” denilmiş olup bu hükme göre birim fiyat sözleşmelerde, hakediş raporlarının düzenlenebilmesi için yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatların tespitinin zorunlu olduğu, anılan maddenin ikinci fıkrasına göre ise anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde hakedişlerin ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenmesi gerekmektedir, Anılan hükümlere uygun olarak gerekli belgelerin düzenlenmemiş olması durumunda ise çalışılan (hakediş konusu imalatların gerçekleştirildiği) toplam gün sayısı ve hakediş tutarı esas alınarak hesaplanacak bir çalışma gününe tekabül eden hakediş tutarı üzerinden her bir takvim ayına ait belirlenen hakediş tutarı üzerinden ilgili aya ait endeks dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

İşe ait Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde de söz konusu yapım işi için fiyat farkı verileceği ve İdare tarafından ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamları bire (1,00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısı belirlenmediğinden, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun ÜFE Genel sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenmiştir.

Buna göre sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programının yüklenici tarafından hazırlanarak idarenin onayına sunulması gerekmekte olup yüklenicinin kusuru nedeniyle herhangi bir aya ait iş programına uyulmadığı durumda, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacaktır. Yüklenicinin iş programına nazaran daha fazla iş yapması durumunda ise işin fiilen yapıldığı ayın endeksi esas alınarak fiyat farkı hesabının yapılması gerekmektedir.

Ancak, Rapora konu edilen yapım işinde; iş programlarında gösterilen aylık ödenek dilimlerinin; imalatın ne zaman yapıldığına bakılmaksızın, o aylara ait fiyat farkına esas An değeri olarak kabul edilmesiyle, yüklenicinin Fiyat Farkı Esaslarında belirtilmiş olan iş programının gerisinde kalma veya ilerisinde olma durumu hiçbir zaman ortaya çıkmamaktadır.

Söz konusu işle ilgili olarak yer tesliminin …tarihinde yapıldığı, çalışılmayan günlerin olmadığı, …tarihli ve …sayılı Olur ile …TL iş artışı yapıldığı ve Yükleniciye … gün süre uzatımı verildiği, Yüklenicinin bu minvalde ödenek dilimleri ve tutarlarının bulunduğu revize iş programı aşağıda yer almaktadır.

ÖDENEK DÖNEMİ TUTARI (TL)

...

TOPLAM …

İşe başlama tarihi …olan söz konusu işte, hakediş itibar tarihleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine uygun şekilde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 7 nci maddesinin uygulanabilmesi için, bir çalışma gününe tekabül eden hakediş tutarı üzerinden her bir takvim ayına ait hesaplanan hakediş tutarı ile ilgili dönemlere isabet eden imalat miktarları aşağıdaki Tabloda yer almaktadır.

Hakediş No Hakediş İtibar Tarihi İmalat Dönemi İlgili Döneme İsabet Eden Gün Sayısı İlgili Döneme İsabet Eden İmalat Tutarı Hakediş Tutarı

...

Buna göre;

-Hakediş itibar tarihi …olan … nolu hakediş kapsamında olup Kasım 2020 dönemine isabet eden …TL’lik imalatın; …TL’si iş programına uygun olarak Kasım ayında yapıldığından söz konusu tutara ilişkin fiyat farkının hesabında Kasım 2020 ayı endeksinin, …TL’si iş programına göre Aralıkta yapılması gerekirken Kasım ayında yapıldığından yüklenicinin iş programının ilerisinde olması nedeniyle bu tutara ilişkin fiyat farkının hesabında işin fiilen yapıldığı ay olan Kasım 2020 endeksinin,

-Hakediş itibar tarihi …olan … nolu hakediş kapsamında olup Aralık 2020 dönemine isabet eden …TL’lik imalatın …TL’si iş programına uygun olarak Aralık ayında yapıldığından söz konusu tutara ilişkin fiyat farkının hesabında Aralık 2020 endeksinin, …TL’si iş programına göre Ocakta yapılması gerekirken Aralık ayında yapıldığından yüklenicinin iş programının ilerisinde olması nedeniyle bu tutara ilişkin fiyat farkının hesabında işin fiilen yapıldığı ay olan Aralık 2020 endeksinin,

uygulanması gerektiği, aynı şekilde, diğer hakedişlerde de hakedişlerin aylık olarak düzenlenmediği, hangi işin hangi ayda yapıldığına dair bir rapor da sunulmadığı için imalat dönemlerine denk gelen tutarların; hakediş itibar tarihleri arasındaki imalat dönemlerinde bir çalışma gününe tekabül eden hakediş tutarı üzerinden her bir takvim ayına ait hakediş tutarının hesaplanarak fiyat farkının bu veriler doğrultusunda hesaplanması gerekmektedir.

Buna göre; … ihale kayıt numaralı “ ...”ne ait fiyat farkı hesaplamalarında güncel endekslerin uygulandığı imalat dönemlerine ilişkin tutarların (An) hatalı belirlenmesi sonucu oluşan 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Sorumluluk açısından değerlendirme:

Fiyat farkı hesaplamalarında güncel endekslerin uygulandığı dönemlere ilişkin imalat tutarlarının (An) hatalı belirlenmesi sonucu ortaya çıkan kamu zararından geçici kabul komisyonu üyeleri de sorumlu tutulmuşlardır.

04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı 1 inci Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on (10) gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesine göre (sonradan 41. Madde olmuştur) inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı takdirde, işin geçici kabulünü yapar.”

“Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;

“Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu takdirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten Ek-2 deki “Geçici Kabul Tutanağı”nı (standart form-KİK049.0/Y) yeterli sayıda düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır.”

“Geçici kabul tutanağının onayı” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“Geçici kabul tutanağı yetkili makam tarafından onaylandıktan sonra geçerli olur ve geçici kabul yapılmış sayılır.”

şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici kabul” başlıklı 41 inci maddesinin beşinci ve yedinci fıkralarında da;

“(5) Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler. Yapılan inceleme neticesinde;

…

…

c) Kabul komisyonu işi kabule uygun gördüğü takdirde, geçici kabul tutanağı düzenlenir ve bu tutanağı komisyon üyeleri ile birlikte yüklenici veya vekili de imzalar.

…

(7) Geçici kabul tutanağı, ihale makamı veya yetkilendirdiği kişilerce onaylandıktan sonra geçerli olur. Geçici kabulün yapılmasını müteakip işin kullanılması veya işletilmesi, işin kesin kabulünün yapıldığı anlamına gelmez.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre geçici kabul komisyonun görevi; gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte incelemek ve bu inceleme neticesinde, işi kabule uygun gördüğü takdirde geçici kabul tutanağı düzenlemek, bu tutanağı yüklenici veya vekiliyle birlikte imzalayıp ihale makamı veya yetkilendirdiği kişilerce onayına sunmaktan ibaret olup bu komisyon üyelerine fiyat farkı hesaplamaları ilgili bir görev verilmemiştir.

Bu itibarla;

Geçici kabul komisyonu üyelerinin, söz konusu fiyat farkı hesaplamalarında güncel endekslerin uygulandığı dönemlere ilişkin imalat tutarlarının (An) hatalı belirlenmesi sonucu oluşan kamu zararından sorumlulukları bulunmadığına,

Rapora konu edilen …TL kamu zararının da hem Harcama Yetkilisi hem de Hakedişi Düzenleyen Diğer Sorumlu (…) ..., hem Gerçekleştirme Görevlisi hem de Hakedişi Düzenleyen Diğer Sorumlu (…) …ile Hakedişi Düzenleyenler Diğer Sorumlular ( ...) ..., (…) …ve (…) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

(Sayıştay 3.Dairesinin 19.01.2023 tarih ve 432 numaralı kararı)