73 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi tarafından yapılan “2014 yılı …, …, …, … Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar yapımı ve onarımı işi”nde; yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyen isteklinin geçici teminatının eksik gelir kaydedilmesi suretiyle oluşan ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

... Belediyesi tarafından ihalesi yapılan “2014 yılı ..., ..., ..., ... Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar yapımı ve onarımı işi” ... TL bedelle ...’ın uhdesinde kalmış olmasına rağmen, istekli vergi borcu nedeniyle yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmemiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca isteklinin kesinleşmiş vergi borcu bulunduğunun anlaşılması üzerine, isteklinin ihale dışı bırakılması ve vermiş olduğu geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Ancak, istekli bu iş için idareye ... TL tutarında geçici teminat vermiş olmasına rağmen, idare tarafından verilen ... TL’lik geçici teminatın tamamı değil, teklif edilen bedelin % 3’üne tekabül eden ... TL’lik tutar gelir kaydedilmiş, geriye kalan ... TL ise istekliye iade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununda geçici teminata ilişkin olarak;

“İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24. maddesinin (l) bendinde;

“İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …Teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceği…”

“Geçici teminat” başlıklı 33. maddesinde;

“İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.”

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44. maddesinde;

“İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.”

hükümleri bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun ile ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tabi olmaları, tahmini bedel baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi amaçlanmıştır.

İhaleye katılan isteklilerden geçici teminat istenmesi, işi yapabilecek nitelikteki ciddi isteklilerin ihaleye katılımını sağlayacağı gibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme yapmaması halinde o ana kadar ortaya çıkabilecek muhtemel idare zararının da karşılanmasını temin edecektir.

Kanunun 33. maddesinin gerekçesine bakıldığında, Kanun koyucu isteklilerce asgari olarak belirlenmiş olan % 3 oranının üzerinde teminat verilerek tekliflerin, bir başka anlatımla yaklaşık maliyetin de gizliliğini sağlamayı amaçlamış, verilecek olan geçici teminat için “en az” oranı belirleyerek, bu oranın üzerinde geçici teminat verilmesini isteklilerin ihtiyarına bırakmıştır. İstekliler teklif ettikleri ihale bedelinin en az % 3’ü kadar teminat vermek zorundadırlar. Ancak % 3 oranının üzerinde de teminat verilmesi mümkündür. % 3’ün üzerinde teminat verilmiş olsa bile bu artık geçici teminat teriminin karşılığını oluşturmakta ve 4734 sayılı Kanun açısından geçici teminata ilişkin düzenlemelere de herhangi bir oran kısıtlaması olmaksızın tabi hale gelmektedir.

... Belediyesi tarafından ihalesi yapılan “2014 yılı ..., ..., ..., ... Mahalleleri cadde ve sokaklarda tretuvar yapımı ve onarımı işi” ...’ın uhdesinde kalmış olmasına rağmen, istekli vergi borcu nedeniyle yasal süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmemiş, bunun üzerine de istekli tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verilmiştir. Ancak istekli tarafından verilen ... TL’lik geçici teminatın tamamı değil, teklif edilen bedelin % 3’üne tekabül eden ... TL’lik tutar gelir kaydedilmiş, geriye kalan ... TL ise istekliye iade edilmiştir.

Kanunun 10. maddesinde, ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir. Öte yandan Kanunun 44. maddesinde, ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmış olup, yine geçici teminatın gelir kaydedilmesinde herhangi bir oran belirtilmemiş, sadece ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatından söz edilmiştir. İhale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı da Kanunun 33. maddesi gereğince asgari % 3 olmak üzere istekli tarafından kendi iradesi dâhilinde verilmiş olan tutardır. Dolayısıyla geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda da istekli tarafından teklif edilen ihale bedelinin % 3’ü değil, istekli tarafından verilmiş olan teminatın bütününün dikkate alınması gerekmektedir.

Sorumlunun savunmasına dayanak olarak gösterdiği, Danıştay, Ankara . İdare Mahkemesi ve Kamu İhale Kurulu kararları olaya münhasır olup bahse konu olay açısından herhangi bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 73 sayılı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.4.2017 tarih ve 42990 tutanak sayılı kararı)