TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; İzmir Bozyaka Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Bulaşık Yıkama Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 23.12.2013 tarih ve 2013/UH.I-4908 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; ihaleyi yapan idarenin 03.12.2012 tarih ve 17325 sayılı yazısı ile ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin sözleşmeye davet edildiği, anılan yazının iadeli taahhütlü olarak postaya verildiği ve 07.12.2012 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, davacı şirketin 19.12.2012 tarihinde idare kayıtlarına alınan başvuru dilekçesinde, 15.12.2012 tarihinde depolarında çıkan yangın sonucunda ihale konusu iş için kullanılacak tüm mutfak malzemelerinin yandığı ve kullanılamaz hale geldiği, ayrıca aşçı başının ağır şekilde yaralandığı belirtilerek sözleşmeyi imzalayamayacaklarının ifade edildiği ve geçici teminatlarının iade edilmesinin istenildiği, söz konusu dilekçe ekinde yangın tutanağı ve aşçı başına ait hastane raporunun sunulduğu, anılan durumun mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hukuk Müşavirliği’nce iletilen görüşte, yangında kullanılamaz hale gelen derin dondurucu, fırın, ocak gibi bazı demirbaş malzemelerinin zarar görmesinin ve 57 kişi (13’ü aşçı) ile yürütülecek olan ihale konusu işin içerisinde yalnızca bir personelin raporlu olması durumunun ihale konusu işin sözleşmesinin imzalanmamasına veya taahhüdün yerine getirilmemesine gerekçe gösterilemeyeceği ve mücbir sebepler içerisinde değerlendirilemeyeceğinin belirtildiği; anılan cevap üzerine idare tarafından davacı şirketin geçici teminatı gelir kaydedilerek yasaklama işlemi tesis edildiği, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu işlemle ileri sürülen iddialar yerinde görülmeyerek anılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; Kamu İhale Kurulu kararının, davacı şirketin mücbir sebep hali nedeniyle sözleşmeyi imzalayamadıklarından geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceğine yönelik birinci iddiasına ilişkin kısmı incelendiğinde; 4734 sayılı Kanun'un 44. maddesinde, sözleşme imzalamaya davet edildiği halde kesin teminatını vererek sözleşmeyi imzalamayan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceğinin kurala bağlandığı, buna göre geçici teminatın gelir kaydedilmesinde mücbir sebep halinin istisna tutulmadığı, sözleşmeyi imzalamaya çağrıldığı halde sözleşme imzalamayan isteklinin, mücbir sebep hali olsun veya olmasın geçici teminatının gelir kaydedileceği sonucuna varıldığından dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin gelir kaydedilen geçici teminatın asgari oranına yönelik ikinci iddiasına ilişkin kısmı incelendiğinde ise, 4734 sayılı Kanun'un 33. maddesinin gerekçesinde, anılan madde ile geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğunun belirtildiği, ihaleye teklif sunan isteklilerin, tekliflerinin %3'ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla %3'ünden daha fazla da geçici teminat sunabilecekleri, geçici teminatın irat kaydedilmesi durumunda ise, isteklinin geçici teminat miktarının sadece %3'ünün irat kaydedilebileceği, %3'ü aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği; bu durumda, ihale tarihinden sonra sözleşme imzalamaktan kaçınan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi yerinde olmakla birlikte, teklif tutarının %3'ü aşan kısmının iade edilmesi gerekmekte iken, geçici teminat olarak sunulan tutarın tamamının gelir kaydedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, davanın kısmen reddine karar verilmiş, bu karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 26.09.2014 tarih ve E:2014/186, K:2014/1030 sayılı, dava konusu işlemin kısmen iptali, davanın kısmen reddi yolundaki temyize konu kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemleri yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; karar verildi.

KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Geçici Teminat" başlıklı 33. maddesinde, "İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır." kuralına; anılan Kanun'un 44. maddesinde ise, "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir." kuralına yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, sözleşme imzalamaktan kaçınan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi yerinde olup; anılan yasal mevzuat çerçevesinde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ve geçici teminatın irat kaydedileceği durumlar arasında sayılan 44. maddede ise, sözleşme imzalamak üzere davet edilmesine rağmen, süresinde sözleşme imzalamaya gelinmediği takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği belirtilerek, gelir kaydedilecek miktar için bir sınırlama yapılmamış olup, sunulan geçici teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, dava konusu işlem bu yönüyle de hukuka uygun olduğundan, temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararının anılan kısmına katılmıyoruz.

(Danıştay 13. D., T. 3.2.2015, E. 2014/5089, K. 2015/334)