Adana Alparslan Türkeş Bilim ve Teknoloji Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından yapılan  2021/140437 ihale kayıt numaralı "Atu Mühendislik Fakültesi 2,Etap Binaları Yapımı İşi" ihalesine ilişkin olarak, Seal İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1876 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Seal İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin 21/01/2022 tarihli ve E:2021/2279, K:2022/106 sayılı kararı ile "davanın reddine" karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının davacı tarafından temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22.06.2023 tarihli E:2022/1480, K: 2023/3311 sayılı kararında "...1)Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararında yer alan 1. ve 2. iddianın reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2) Dava konusu konusu Kurul kararı, davacının "irat kaydedilen geçici teminat mektubunun %3'ten fazla olan kısmının iade edilmesi gerektiği" iddiası bakımından incelendiğinde;

4734 sayılı Kanun'un 33. maddesinin gerekçesinde, madde ile geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir.

Bu çerçevede, ihaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin %3'ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerinin gizliliğinin sağlanması amacıyla teklif tutarının %3'ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak geçici teminatları irat kaydedilecek isteklilerin, Kanun'un amacına uygun olarak geçici teminatlarının sadece %3'lük kısmı irat kaydedilebilecek, tekliflerin gizliliğinin sağlanması için fazladan yatırmış oldukları teminat miktarlarının aşan kısmı ise iade edilecektir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun un Kuruma itirazen şikâyet başvurusu başlıklı 56. maddesinin 4., 5. ve 6. fıkrasında, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği düzenlenmiştir.

Dosya incelendiğinde, davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na sunulan 15/09/2021 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde açıkça "ihalede 58.649.000,00-TL teklif verildiği, ancak 2.000.000,00-TL tutarlı geçici teminat mektuplarının irat kaydedildiği, haksız yere irat kaydedilen teminat mektuplarının taraflarına iade edilmesi gerektiği" itirazına yer verildiği, davacı tarafından Kamu İhale Kurumuna sunulan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde ileri sürülen "geçici teminatının irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu" iddiasına ek olarak dava ve temyiz dilekçelerinde, irat kaydedilen teminatın %3ü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği iddiasına da yer verildiği, anılan iddianın tamamen farklı bir iddia ve yeni bir vakıa olarak nitelendirilemeyeceği gibi "teminatının irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu "iddiasının" teminatın %3'ten fazlasının iade edilmesi gerektiği" itirazını da içerdiği anlaşılmakla birlikte, dava konusu Kurul kararında davacının geçici teminatının irat kaydedilmesi işlemine ilişkin bir karar alınmadığı gibi "teminatın %3'ten fazlasının iade edilmesi gerektiği itirazına yönelik de bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde açıkça yer alan "geçici teminatının irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu" iddiasının "teminatın %3'ten fazlasının iade edilmesi gerektiği" itirazı da göz önünde bulundurularak Kurul tarafından incelenerek karara bağlanması gerektiğinden, bu kısım yönünden bir inceleme yapılmadan alınan Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…" gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmiştir.

(Kamu İhale Kurulunun 16.08.2023 tarih ve 2023/MK-195 nolu kararı)