KARAR : Asıl ve birleşen dava, taraflar arasında imzalanan 01.08.2011 tarihli sözleşme ve eki şartnamelere uygun olarak ürün üretim ve teslimi için yapılan eser sözleşmesinin feshinden kaynaklanmış olup, asıl dava iş sahibinin talep ettiği cezai şart ve menfi zararlar ile ilgili borçlu bulunmadığının tespiti, ihale masrafları ve iş bedelinin ödetilmesi, birleşen dava ise iş sahibi Bakanlık tarafından açılmış olup, sözleşmenin haklı feshi sebebiyle cezai şart ve menfi zararların tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-)Davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibidir. Taraflar arasında imzalanan 01.08.2011 tarihli sözleşme ile yüklenici iş sahibinin ihtiyacı olan miktar ve teknik özellikler teknik şartnamede belirtilen 2 kalem ürünün temin ve iş sahibine teslimini üstlenmiştir. Bu sözleşmenin 34.2. maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05 oranında gecikme cezası uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme eki idari şartnamenin 51.1. maddesinde yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği takdirde idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin rakamla %0,05, yazıyla binde beş oranında gecikme cezası uygulanır hükmü geterilmiştir.

Uygulanacak gecikme cezası idari şartnamenin 51.1. maddesinde yazı ve rakamla farklı olarak yazılmış ise de Yargıtay ve Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında sözleşmede ya da belgelerde yazılan yazı ve rakamlar arasında fark bulunması halinde yazılı metne itibar edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre cezai şart oranı sözleşmede %0,05, idari şartnamede %0,5 olup çelişkilidir. Sözleşmenin ekleri başlıklı 8.1. maddesinin ikinci cümlesinde sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ve farklılıklar olması halinde ihale dökümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı, birinci cümlesinde ihale dökümanının sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı kabul edilmiş ve 8.2. maddesinde ihale dökümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında idari şartname 1. sırada ve sözleşme tasarısından önce gösterilmiştir. Bu halde gecikme cezasının idari şartnamenin 51.1. maddesindeki yazılı ifadeye göre binde beş olduğunun kabulü gerekir.

Davalı-birleşen dosya davacısı cevap dilekçesi ve aşamalardaki savunmalarında iş bedeli ile ilgili talebine karşılık kendilerinin iş bedelini düşmek suretiyle birleşen davanın dayanağını oluşturan icra takibinde bulunduklarını ileri sürdüğünden ve icra takibi hakedilen iş bedeli düşülerek yapıldığından beyanları mahsup itirazı niteliğindedir. Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen 2. bilirkişi kurulundan sözleşme eki idari şartnamenin 51.1. maddesine göre gecikme cezasının günlük %0,5 oranında olduğu ve iş sahibinin yüklenicinin iş bedeli ile ilgili talebine karşı mahsup itirazında bulunduğu kabul edilerek davalı-karşı davacının asıl davada talep edilen iş bedeli mahsup edilerek birleşen davada itirazın iptâlini istemekte haklı olduğu gecikme cezası, menfi zarar kapsamında doğrudan temin farkı, ikinci ihale masrafları ve güncelleme masrafları ile işlemiş faiz alacağı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınarak asıl ve birleşen davada sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. Öte yandan kabul şekli itibarı ile birleşen davada kabul edilen alacak miktarına göre fazla nispi harç tahsiline hükmedilmesi ve yine karar tarihindeki Avukatluk Asgari Ücret Tarifesi'ne göre birleşen dosya davacısı yararına fazla vekâlet ücretine hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun görülmüştür.

(Yargıtay 15. HD. T. 16.4.2018, E. 2016/4073, K. 2018/1571)