4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesi "b" bendinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiili veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiştir. Aynı yasanın "yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinin "c" bendinde, sözleşme konusu işin yapılması ve teslimi sırasında hileli malzeme veya araç gereçler kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, kusurlu imalât yapmak, yasak fiil ve davranış olarak sayılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporuyla yüklenici tarafından yapılan imalâtın malzeme ve işçilik yönünden ayıplı olup hasara neden olan yağışın proje değerlerinin çok altında kalmasına rağmen ayıplı imalât nedeniyle hasarın meydana geldiği ve davacının sözleşmeden dönmekte (feshetmekte) haklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesinin son cümlesi uyarınca davacı iş sahibi kendisinde kalan kesin teminatı irat kaydetmekte haklı olup iş sahibi alacağından mahsup edilmesi mümkün değildir.

...

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda irat kaydedilen kesin teminat mektubu bedeli düşülmeksizin hesaplanan 378.593,89 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu irat kaydedilen teminat mektubu bedeli davacı alacağından düşülerek yazılı miktarda alacağın tahsiline karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

(Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 19.02.2018 tarih ve 2016/3842 E.,  2018/665 K. nolu kararı)