GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Esas Yönünden İnceleme

Anayasanın 128'inci maddesinde; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

“İhale işlem dosyası” başlıklı 7’nci maddesinde;

“İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.

“Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

“Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20’nci maddesinde;

“Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.”

hükümleri mevcuttur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “İç kontrolün tanımı” başlıklı 55’inci maddesinde;

“İç kontrol; idarenin amaçlarına, belirlenmiş politikalara ve mevzuata uygun olarak faaliyetlerin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yürütülmesini, varlık ve kaynakların korunmasını, muhasebe kayıtlarının doğru ve tam olarak tutulmasını, malî bilgi ve yönetim bilgisinin zamanında ve güvenilir olarak üretilmesini sağlamak üzere idare tarafından oluşturulan organizasyon, yöntem ve süreçle iç denetimi kapsayan malî ve diğer kontroller bütünüdür.”

Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetine ait teknik şartnamenin “işin kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde aşağıda belirtilen işlerde yüklenici firma tarafından teknik, idari ve hukuki destek sağlanacağı hüküm altına alınmıştır:

“2.1. İhtiyacın doğru bir şekilde tespit edilmesi,

2.2. İhtiyaç konusu alımın niteliğinin doğru tespiti,

2.3. Teknik şartname hazırlanması,

2.4. Ödenek işlemlerinin doğru yapılması,

2.5. İdarece belirlenmiş ihale usulünün doğru tespit edilip edilmediğinin kontrol edilmesi,

2.6. İdari şartnamenin mevzuata uygun olarak hazırlanmasına destek olunması,

2.7. İsteklilerde aranılacak yeterlik belgelerinin ilgili yönetmelik hükümlerine ve Kamu İhale Genel Tebliğine uygun belirlenip belirlenmediğinin kontrol edilmesi,

2.8. İhale işlem dosyasının kontrol edilerek eksiksiz olmasının sağlanması,

2.9. İhtiyaç olması halinde ihale dokümanında değişiklik yapılması işlemlerinin şekil ve süre şartlarına uygun gerçekleştirilmesi için gerekli desteğin sağlanması,

2.10. İhale yetkilisince onaylanan ihale kararlarının, ihaleye teklif sunan isteklilere tebliğinden önce, mevzuata uygunluk yönünden kontrolünün yapılması,

2.11. Üzerine ihale yapılan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi işlemlerinin mevzuatta belirlenen şekil ve süre şartlarına uygun yapılması,

2.12. Sözleşme hükümlerinin ihale dokümanına uygun olarak hazırlanması,

2.13. Geçici ve kesin kabul aşamalarının komisyonlarınca doğru belgeler düzenlenerek zamanında ve mevzuata uygun bir şekilde yapılması,

2.14. Yapım ve hizmet alımı ihalelerinde hakediş belgelerinin doğru düzenlenmesi ve özellikle hak edişlerden yapılacak kesintilerin kontrol edilerek, yapılması muhtemel fazla ve yersiz ödemelerin önlenmesi,

2.15. Ödeme emr eki belgelerin Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre tam ve eksiksiz olup olmadığının kontrol edilmesi,

2.16. İdarenin ihale süreci ile ilgili olarak karşılaşabileceği her türlü ihtilafta (şikâyet, itirazen şikâyet, idari davalar) hukuki destek sağlanması”

Yukarıda sayılan iş kalemleri incelndiğinde, yüklenicinin idarenin tüm ihaleli işlerinde ve diğer mali işlemlerinde kontrol ve destek sağlama benzeri danışmanlık hizmeti sunmakla yükümlü tutulduğu görülmektedir.

Bahis konusu danışmanlık hizmet alımı işinde belirtilen iş kalemlerinden bazıları “idarece belirlenmiş ihale usulünün doğru tespit edilip edilmediğinin kontrol edilmesi” ve “ihale işlem dosyasının kontrol edilerek eksiksiz olmasının sağlanması”dır. Bu kontrolleri yapacak hizmet sunucusunun idarenin tüm ihalelerinde hesaplanan yaklaşık maliyetleri biliyor olması gerekmektedir. Ancak yukarıda yer verilen hükümlere göre, yaklaşık maliyetin gizliliği esastır. Hizmet Alım İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7/(6). maddesi uyarınca yaklaşık maliyetin danışmanlık firmalarına hazırlattırılmasında esasen mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, bu ancak istisnai hallerde ve müstakil bir onay ile mümkün olabilecek olup, genel kapsamlı bir ihale sözleşmesi ile bütün ihaleler için bu hizmetin satın alınması mümkün değildir. İhalelerde isteklilerin teklif edecekleri bedelleri belirlemelerinde rekabetçi ve güvenilir ortamın temini açısından sakınca doğuran bu durum, Kanunun yukarıda yer verilen temel ilkelerine de aykırıdır.

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise;

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.” denilmektedir.

Söz konusu danışmanlık hizmet alımı işinde “teknik şartname hazırlanması” da iş kalemi olarak belirtilen bir diğer unsurdur. Ancak yukarıda yer verilen hükme göre; teknik şartnamelerin de idarelerce hazırlanması esas olup, tıpkı yaklaşık maliyetin hazırlatılmasında olduğu gibi, sadece özellik arz eden istisnai durumlarda, yani belli bir ihale için, müstakil bir onay ile teknik şartname hazırlattırılabilir. Bu durumda danışmanlık hizmet sunucusuna genel kapsamlı bir danışma hizmeti içinde idarenin tüm ihalelerinin teknik şartnamesinin hazırlattırılması mümkün değildir.

Bu bağlamda; 5018 sayılı Kanunun mali yönetimde öngördüğü süreç kontrolünün mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırıldığı, iş kapsamında gördürülen bazı hizmetlerin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu temelinde şekillenen ihale mevzuatına aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, kamu idaresinin yapmakla yükümlü olduğu asli ve sürekli hizmetlerin danışmanlık hizmet alımı adı altında ihale edildiği, söz konusu ihalenin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun iç kontrole ilişkin ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı hükümler içerdiği, dolayısıyla ihale nedeniyle yapılan ödemelerin mevzuata aykırı olduğu ve verilen tazmin hükmünün yerinde olduğu görülmektedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

183 sayılı asıl İlamın 2. maddesiyle; 5018 sayılı Kanun kapsamında idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini ve ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olması münasebetiyle, yüklenici ... Eğitim ve Danışmanlık Ltd. Şti.’ye ihale kapsamında ödenen ... TL’ye tazmin hükmü verilmiş ve kamu zararından Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri sorumlu tutulmuştur.

Gerçekleştirme Görevlisi ...’in söz konusu İlam hükmü hakkında yargılamanın iadesine başvurması üzerine düzenlenen 302 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle;

Gerçekleştirme Görevlisi ...’in sorumluluğunun uhdesinden kaldırılmasına, Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ...’nin sorumluluğunun devamına ve Yönetim Kurulu üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığına” karar verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükmü mevcuttur.

Dolayısıyla Gerçekleştirme görevlisi ...’in kamu zararından sorumlu tutulması gerekmektedir.

Yönetim Kurulunun ise ilgili kararda sadece danışmanlık hizmet alımının yapılmasına karar verdiği, alınacak hizmetin içeriğine yönelik bir belirleme yapmadığı anlaşıldığından kamu zararından sorumlu olmadıkları anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 302 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluk yönünden BOZULMASINA, yeni hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’ın ilave gerekçesi, Üye ...’in farklı gerekçesi; Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 16.12.2020 tarih ve 48544 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun  16.12.2020 tarih ve 48544 sayılı kararı)