GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

11 sayılı ilamın 2. Maddesi ile, ilama konu mal alım işi kapsamındaki yükümlülüklerin hiçbiri Yüklenici tarafından yerine getirilmediği halde gerçeğe aykırı belgeler düzenlemek suretiyle ödeme yapılması sonucunda oluşan toplam ... TL kamu zararının sorumlularca tazminine hükmedilmiştir.

... kayıt numaralı ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi hükmüne aykırı olarak, herhangi bir ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden yahut yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılmasını gerektiren bir durum söz konusu olmadığı halde, pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi suretiyle ihale ilanı verme yükümlülüğünün, dolayısıyla da, ihalede saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin ve kamuoyu denetiminin ortadan kaldırılması,

07.01.2019 tarihli Mal Alım Sözleşmesi ve eki Teknik Şartname uyarınca oluşan yükümlülüklerin hiçbiri Yüklenici tarafından yerine getirilmediği halde gerçeğe aykırı belge düzenlemek suretiyle ödeme yapılması,

hususları, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 78 inci maddesi uyarınca düzenlenen ... tarihli ve …... sayılı Müzekkerenin 3. Dairede görüşülmesi sonucu alınan ... tarihli ve ... sayılı Karar gereği ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur.

04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun; “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:……b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayın ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde de; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur….Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. ... Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yüklenici ...…… ile İdare arasında ... tarihinde imzalanmış olan anılan işe ait Sözleşmenin; “Sözleşmenin konusu işin/alımının tanımı” başlıklı 5 inci maddesinde;

“5.1. Sözleşmenin konusu; İdarenin ihtiyacı olan ve aşağıda miktarı belirtilen ve teknik Özellikleri teknik şartnamede düzenlenen Çocuk Oyun Grupları ve Açık Alan Spor Aletleri, ihale dokümanı ile bu sözleşmede belirlenen şartlar dahilinde Yüklenici tarafından temini ve İdareye teslimi işidir.

5.1.2. Sözleşme kapsamında alımı yapılacak mal / malların miktarı:….” şeklinde belirlenmiştir.

5.1.1.2 Bu Sözleşme ile temin edilecek mal / mallar, sözleşme ve eklerinde yer alan düzenlemelere uygun teslim edilecektir ”

“Malın/İşin teslim alma şekil ve şartlan ile teslim programı” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“10.3. Teslim programı ve teslim tarihleri

10.3.1 Sözleşme İmzalanmasından 15 gün içerisinde teslim edilecektir.

10.4. Teslim programında değişiklik

10.4.1 Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır."

denilmektedir.

Sözleşme eki Teknik Şartnamenin “Genel Hükümler” başlıklı 25 inci maddesinin 25.1 inci alt maddesinde;

“Nakliyesi ve montajı yüklenici firmaya ait olan söz konusu mal altınından idarenin isteği doğrultusunda idarenin göstereceği yerlere yüklenici tarafından montaj yapılacaktır, isteğe göre söz konusu mal alımı teslim yeri ... Belediyesi Fen İşleri Şantiyesinde bulunan Park ve Bahçeler Müdürlüğüne ait sahaya teslim edilecektir. ” hükmü yer almaktadır.

19.12.2002 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin; “Muayene ve kabul komisyonlarının kurulması” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“Yetkili makam tarafından biri başkan, biri işin uzmanı olmak üzere en az üç veya daha fazla tek sayıda kişi ile yedek üyelerden oluşan muayene ve kabul komisyonları kurulur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebilir”

“Komisyonun görev ve sorumlulukları” başlıklı 7 nci maddesinde;

“Komisyonun görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir:

a)Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı,

b)Komisyon üyeleri her muayenede hazır bulunmak zorundadır.

c)Kısa sürede bozulabilen maddelerin muayenesine öncelik verir.

Komisyon, ihale dokümanında belirlenen şekilde kabul işlemlerinde esas alınacak işlemleri yürütür. ”

“Geçici kabul” başlıklı 22 nci maddesinde;

“Mal ve/veya iş teslim edildikten sonra işletmeye alınarak ihale dokümanında belirtilen kapasite ve yeterlilik kriterlerinin sağlanması ile etkinliğinin ve verimliliğinin anlaşılması için belirli bir zamana ihtiyaç duyulan durumlarda, ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla komisyonca geçici kabul yapılır. ”

“Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“Komisyonca yapılan muayene ve incelemeler sonucunda mal veya yapılan iş geçici kabule hazır bulunduğu taktirde, işin / malın genel durumunu belirten görüşler ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirtmek suretiyle en az üç nüsha geçici kabul tutanağı düzenlenir ve imzalanan bu tutanak yetkili makama gönderilir. Geçici kabul tutanağı yetkili makam tarafından onandıktan sonra geçerli olur.

Yapılan inceleme neticesinde komisyonca iş/mal geçici kabule hazır bulunmadığı takdirde durum bir tutanakla tespit edilir ve idareye bildirilir. Bu durumda geçici kabul yapılmamış sayılır.”

“Kabul” başlıklı 25 inci maddesinde;

“Sözleşme konusu malların denetim, muayene ve testleri tamamlandığında, komisyonun olumlu raporu idarece kabul edilerek, ödemeye ilişkin belgenin düzenlenmesinde esas alınır.

Geçici kabulün söz konusu olduğu alımlarda ise, kesin kabul zamanı ihale dokümanında belirtilir. Kesin kabul zamanı geldiğinde yüklenici veya vekili bir dilekçe ile idareye başvurur. Bu başvuru üzerine; idarece kesin kabul teklif belgesi düzenlenerek, geçici kabulü yapan komisyonca veya zorunlu hallerde yeni bir kabul komisyonu kurularak kabul işlemleri yapılır. ”

düzenlemeleri yer almaktadır.

Somut olayda, “Çocuk Oyun Grubu ve Açık Alan Spor Aletleri Alımı” Teknik Şartnamesinde özellikleri belirtilmiş olan, Sözleşme ve Teknik Şartname uyarınca teslim alınarak İdarece belirlenecek yerlere montajı yapılması gereken veya İdarenin talimatı doğrultusunda ... Belediyesi Fen İşleri Şantiyesinde bulunan Park ve Bahçeler Müdürlüğüne ait sahaya teslim edilmesi gereken;

Çocuk oyun grubu ekipmanlarının teslim alındığına dair ... tarihli Mal Alım İşleri Kabul Tutanağı, Mal Alınılan Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin “Muayene ve kabul komisyonlarının kurulması” başlıklı 6 ncı maddesine aykırı olarak herhangi bir görevlendirme yazısı olmaksızın, ... tarafından düzenlenerek imzalanmış olup, …... tarafından da onaylandığı ve Ayrıca söz konusu mallara ilişkin ... tarihli Taşınır İşlem Fişlerinin yine ...… tarafından düzenlenerek imzalandığı görülmüştür.

Sayıştay Denetim Ekibince yerinde yapılan incelemeler sırasında, Mal Alım İşi kapsamında teslim alındığı ve/veya montajı yapıldığı iddia edilen malların Sözleşme ve eki Teknik Şartnamede belirtilen özelliklerde olup olmadığı yönündeki tereddütlerin giderilmesi amacıyla, T.C. Sayıştay Başkanlığı Makamının .... tarihli ve ... sayılı Oluruna istinaden oluşturulan Bilirkişi heyetince mahallinde yapılan inceleme sonucunda mahallinde gösterilen malların bir kısmının eski, yıpranmış ve ... tarihli ... Sözleşmesi konusu mallar olmadığı bir kısım malların ise hiç mevcut olmadığı ... tarihli Bilirkişi Raporu ile tespit edilmiştir.

Nitekim, idare sorumlu elemanlarınca hiçbir açık alan spor aleti takımı 6’lı veya 10’lu takım halinde gösterilemediği; toplamda …….. parça modelinden sadece ... adet parça modelinin teslimatının ve/veya montajının yapıldığı ... tarihli tutanakta ifade edilmiştir.

Ne var ki, sorumlularca temyiz dilekçelerinde ve duruşma sırasında dile getirilen hususlardan, Yüklenici …... aleyhine Belediye tarafından icra takibi başlatıldığı ve konu ile ilgili menfi tespit davası açıldığı, İlam konusu tutarın 320 nolu bütçe emanetleri hesabına alındığı ancak henüz bütçeden fiili ödeme gerçekleştirilmediği anlaşılmış olup; bu tutarın ödemesinin, devam etmekte olan hukuk ve ceza yargılaması süreçlerinin sonucunda konu hakkında verilecek karara göre gerçekleştirileceği hususu da dikkate alındığında; yükleniciye fiilen Belediye bütçesinden bu tarihe kadar herhangi bir ödeme yapılmadığından, 5018 sayılı yasanın 71 inci maddesi bağlamında kamu zararına yol açılıp açılmadığı konularında tereddüt hasıl olmuştur.

Bu açıklamalar çerçevesinde, mevcut bilgi ve belgeler ışığında tazmin hükmü kurulmasında hukuki bir isabet bulunmadığından tazmin hükmünün BOZULMASINA, devam etmekte olan ceza ve hukuk yargılaması sürecinin ve olası sonuçlarının, somut olayda kamu zararı oluşup oluşmadığı, kamu zararının hesabı ve sorumluluk yönleriyle Sayıştay yargılaması açısından değerlendirilerek yeni hüküm tesisi için dosyanın Dairesine TEVDİİNE, (aşağıda yazılı .... Daire Başkanı ...’ın ilave gerekçesi ile .... Daire Başkanı ..., .... Daire Başkanı ..., Üyeler ......’ın karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile, karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.11.2022 tarih ve 52475 sayılı kararı)