KARAR : Asıl dava, ödenmeyen hakediş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı, birleşen Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/604 E sayılı dosyası hakedişlerden kesilen %5 teminat kesintisinin iadesi istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı, birleşen Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/206 E sayılı dosyası ise ayıplı iş bedeli, ödenmeyen fatura bedelleri ile işin geç teslim edilmesi ile kararlaştırılan cezai şart istemlerine dair olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda asıl davanın reddine, birleşen Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/604 E sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/206 E sayılı davanın da kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-) Taraflar arasındaki 25.5.2009 tarihli sözleşme uyarınca davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici, davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibine ait binanın tadilat ve onarım işini yüklenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesine göre işin 1.6.2009 tarihinden itibaren 150 takvim günü içinde tamamlanıp işler vaziyette iskan müsaadesi alınarak iş sahibine teslim edilmesi, IV/b maddesinde, imalata giren işlerin ikmalini müteakip kontrol elemanlarınca yapılacak seviye tespit oranına göre ihale bedeli üzerinden aylık istihkak düzenlenerek yükleniciye nakden ödeneceği, bu istihkaklardan %5 oranında işletme teminatı kesileceği, yüklenicinin her istihkak ödemesinde SGK borcu olmadığını, Maliye'ye KDV borcu olmadığını, gerekli harç ve vergileri yatırmış olduğunu belgelemek zorunda olduğu, sözleşmenin yine IV/c-1 maddesinde, istihkaklardan kesilen %5 işletme teminatının geçici kabul yapılıp SGK'dan ilişiksizlik belgesi alındıktan sonra yükleniciye iade edileceği, c-3. maddesinde de elektrik, su ve doğalgaz bedellerinin geçici kabul sonlandırılıncaya kadar yüklenici tarafından karşılanacağı, VI. maddesinde de cezai şart alacağı düzenlenmiştir.

Davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici asıl davasında, taraflar arasında 29.12.2009 tarihinde 5 numaralı hakediş düzenlenmesine rağmen hakediş bedeli olan 162.314,89 TL'nin davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi tarafından haksız olarak ödenmediğini iddia etmiş, iş sahibi ise iskanın alınmadığı, ayıpların giderilmemesi nedenleriyle hakedişin ödenmediği savunmasında bulunmuştur. Dosya arasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici tarafından SGK ilişiksizlik belgesinin icra takibinden sonra 30.7.2010, iskan izininin ise 4.11.2010 tarihinde alındığı anlaşılmıştır. Davalı tarafından söz konusu belgeler alındıktan sonra 15.11.2010 tarihinde, yargılama aşamasında 5 numaralı hakediş bedeli olarak 162.314,89TL'nin ödendiği anlaşılmıştır. Davalı tarafından söz konusu belgelerin alınmaması sebebiyle ödeme yapılmadığı savunmasında bulunulmuş ve mahkemece de bu savunmaya itibar edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; sözleşmenin IV/b maddesinde, hakedişlerin ödenmesi SGK'dan ilişiksizlik belgesi getirilmesi ve iskan izni alınmasına bağlanmadığından iş sahibinin, yüklenicinin 5 numaralı hakediş bedelini geç ödenmesinde haksız olduğu anlaşılmıştır. Davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi tarafından 5 numaralı hakediş yargılama aşamasında ödendiğinden dava konusuz kalmıştır. Davanın konusuz kalması halinde davanın açılmasına sebebiyet veren tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu nedenle, asıl dava yönünden davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına ve yargılama giderlerinden davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinin sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi ve davacı-birleşen dosya davalısı yüklenicinin yargılama giderlerinden sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

4-) Asıl dosya ile birleşen Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/206 E sayılı dosyası ile, davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi tarafından cezai şart, eksik ve ayıplı iş bedeli, ödenmeyen faturaların tahsili talep edilmiş olup, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda 120.597,00 TL eksik-ayıplı iş bedeli, 8.161,00 TL ödenmeyen fatura bedeli, 416.000,00 TL gecikme cezası alacağı toplam =544.758,00 TL'den yargılama aşamasında iş sahibi tarafından yüklenicinin 110.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun nakde çevrilmesi sebebiyle bu miktar düşülerek 434.758,00 TL'nin tahsiline karar verilmiştir. Dosya arasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde, keşif artışı sebebiyle verilen süre uzatımı gözetilerek işin bitim tarihinin 10.4.2010 tarihi olduğu ve bu tarihe itibar edilerek geçici kabulün yapıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca teslim, iskan izni alınması koşuluna bağlandığından mahkeme tarafından 10.4.2010 tarihinden iskanın alındığı 4.11.2010 tarihine kadar gecikme cezasına karar verilmiş ise de, eser sözleşmesi karşılıklı edimleri içeren sözleşme olup sözleşme ve dava tarihi itibariyle geçerli olan mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 81. maddesi uyarınca, kendi edimini ifa etmeyen taraf, diğer tarafın edimini ifa etmesini bekleyemeyeceği kuralı gereğince asıl davanın konusu olan 5 numaralı hakediş bedeli taraflarca tahakkuka bağlandığı halde iş sahibince ödenmediği, ancak yargılama aşamasında ödendiği gözetildiğinde iş sahibinin de kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple iş sahibinin gecikme cezası istemi haksız olup mahkemece bu talebin tümden reddi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.

(Yargıtay 15. HD. 20.4.2015 tarih ve E. 2014/6813, K. 2015/2004 sayılı kararı)