I - KONU

... (Yapı İşleri Dairesi Başkanlığı) 26/01/2022 tarihli ve 578902 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 11/02/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 24/03/2021 tarihinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye bağlanan “...Sebze ve Meyve Hali Yapılması” işinin yürütülmesi sırasında; hakedişlerin geç ödenmesi sebebiyle süre uzatımı verilmesi ve fiyat farkı hesaplanması ile ilgili olarak idaresi ve yüklenici arasında oluşan anlaşmazlığın Kurulumuzca karara bağlanması talep edilmektedir.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlık konularına ilişkin görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Bahse konu işle ilgili olarak 03/09/2020 tarihine kadar 7 adet hakedişin tahakkuka bağlandığı, tahakkuk tarihi ile tarafına yapılan ödeme tarihleri arasında 162 günlük zaman kaybının hesaplandığı, kendisinden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 29 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasına göre 162 günlük süre uzatımı verilmesi, yine aynı şartnamenin 17 nci maddesine göre revize iş programının hazırlanması ve iş programı dikkate alınarak fiyat farkının hesaplanması gerektiği yönündedir,

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Hakedişlerin geç ödenmesi halinde, yüklenicinin sadece Borçlar Kanunu’na göre gecikme faizi talep etme hakkının olduğu, ödemelerin geç yapılmasının süre uzatımı verilmesi ve fiyat farkı güncellemesi yapılarak ödenek aktarımının yapılmasına sebep teşkil etmediği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

İdarenin yazısı ekinde gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Sözleşmenin 24/03/2021 tarihinde imzalandığı, yer tesliminin 31/03/2021 tarihinde yapıldığı ve iş bitim tarihinin 30/03/2022 olarak belirlendiği, 05/05/2021 tarihinden 03/12/2021 tarihine kadar 7 adet hakedişin yapıldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar”  başlıklı 62 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde;

“a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur.  …”

 “b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (…) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır.

İşe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinde;

“…

11.2. Hakediş raporları, bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş gününde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak 60 (altmış) gün içinde ödenir.”,

İşe ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“…

14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.

31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan fiyat farkı kararnamesi uyarınca ödenecektir. (fiyat farkına ilişkin uygulanacak esaslar ihale dokümanı kapsamında verilmiştir.)

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

31/08/2013 tarih ve 28571 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve ihale tarihinde yürürlükte bulunan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların;

“Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında;

“Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında;

“4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.”,

İşe ait sözleşme eki YİGŞ’nin;

“İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde;

“(1) Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere ceza uygulamaksızın, beş gün süre verilir. Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilememesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza uygulanır.”

“İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında;

“İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.”,

 “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendinde;

“Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere sözleşmesinde farklı bir süre belirtilmemiş ise on beş gün içinde de ödeme yapılır. …” ,

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hükümlere istinaden, idarenin ihale öncesinde sözleşme yılı ödeneklerini bulundurmakla yükümlü olduğu, ilk yıl içerisinde planlanan ödeneğin harcanmasına imkân verecek şekilde, yapım işleri ihalelerini mevzuatında belirtilen sürelerde yapılmasına yönelik azami dikkat ve hassasiyetin gösterilmesi, isteklilerin sözleşme tasarısında ilk yıl için idaresince belirlenen sözleşme ödeneğini, normal şartlar altında, ihale tarihi ve sonrasında işin sözleşmeye bağlanacağı tahmini süreyi de dikkate alarak, kalan sürede harcayıp harcayamayacaklarını göz önünde bulundurarak tekliflerini vermeleri gerektiği, dolayısı ile sözleşmenin 11 inci maddesinin 2 inci fıkrasının Kanun’un amir hükmüne aykırı olduğu, başka bir ifade ile böyle bir düzenleme ile Kanun hükmünün ilga edilemeyeceği/yürürlükten kaldırılamayacağı, bütçe ödeneklerinin (yılı ödeneklerin) idaresince temin edilmemesinden yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı,

İşe ait sözleşme ve YİGŞ’nde yer alan bu hükümlerden; hakediş raporlarının, yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapılacağının belirtildiği, ancak işin sözleşmesinin 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında hakediş ödemelerinin yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak, 60 (altmış) gün içinde ödeneceğinin belirtildiği, 60 gün içinde ödeme yapılamaması durumunda bu durumun işe etki edebileceğinin dikkate alınması gerektiği,

Hususlarının açık olduğu,

Bununla birlikte;

Yüklenicinin idareye verdiği hakedişin bedelini, sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde alarak yeni işler meydana getireceği dikkate alındığında, hakediş bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ise bu işleri yapamayabileceği ve böylece işte bir gecikmeye sebebiyet verilebileceği, dolayısı ile YİGŞ’nin 29 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtildiği üzere, idarenin sözleşmenin ifasına yönelik yükümlülüğünü (hakedişi süresinde ödeme yükümlülüğü) yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi, bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait olmak üzere, işte gerçekleşen gecikme süresinin tespit edilmesiyle en az gecikilen süre kadar yükleniciye süre uzatımı verilmesi ve uzatılan süreye uygun olarak hazırlanan ve idaresince onaylanan revize iş programına uygun yapılan imalatlara sözleşmenin 14 üncü maddesine istinaden fiyat farkı hesaplanması gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “... Sebze ve Meyve Hali Yapılması” işinde;

İdaresince, Kararın inceleme ve değerlendirme bölümünde yapılan açıklamalar çerçevesinde belirtilen şartların tespit edilmesi durumunda süre uzatımı verilmesine ve işe süre uzatımı verildiği takdirde, uzatılan süreye göre hazırlanacak ve idaresince onaylanacak revize iş programına uygun olarak yapılacak imalatlara fiyat farkı hesaplanmasına,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 16/02/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy çokluğu ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 16.02.2022 tarih ve 2022/41 sayılı kararı)