Her türlü arızanın yükleniciye yüklenmesi sorumluluk açısından hatalıdır.

12) Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir…” düzenlemesi ile “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

 Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” kısmının “1-İşin Yapılma Yeri” başlıklı maddesinde “Afyonkarahisar Devlet Hastanesinin mutfakları, yemekhaneleri, yataklı servisleri ve yemek hizmetini kapsayan tüm alanları, ihale süresince Afyonkarahisar Devlet Hastanesi idaresinin göstereceği yemek hizmet alanları olan AMATEM (4.7 km) TRSM (4.7 km) birimlerine Afyonkarahisar Devlet Hastanesi ana mutfağında pişirilip, ihalede talep edilen mevcut sayıdaki eleman ve malzemeler içerisindeki ekipmanlar kullanılarak taşınacaktır. Taşıma işlemi yüklenici firmaya ek bir maliyet getirmeksizin hastane idaresi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi, 

Aynı Teknik Şartname’nin “6. İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Personel, Araçlar, Sarf Malzemeler” kısmında “…İşin yürütüldüğü süre boyunca kullanılan tüm demirbaşların bakımı, onanını ve tamiri ile hizmet alanı ile ilgili tüm bakım onarım tamirat işleri yüklenici firmaya aittir…” düzenlemesi ile aynı kısmın “Araçlar” bölümünde “1-Yönetim tarafından hastaneye ait olan (yüklenici firmadan talep edilmeyen) sağlam ve çalışır vaziyetteki demirbaşlar iş başlangıcında karşılıklı tutanak tutularak yüklenici firmaya teslim edilecektir. İş bitiminde aynı şekilde karşılıklı tutanak tutularak sağlam ve çalışır vaziyette hastane idaresi tarafından yükleniciden teslim alınacaktır.

2-Yüklenici ihale süresince mutfakta ve hizmette kullandığı tüm araç gereç, turnike ve el terminalleri, makine, ocak, baca, havalandırma sistemi, filtreler, su arıtma cihazı, sıhhi tesisatı ve benzerlerinin onarım ve bakımını yapacak veya yaptıracaktır. Hastane teknik servisi tarafından kontrolü yapılacaktır.

3-İşin ifası sırasında idarece yükleniciye teslim edilen demirbaşlar, makineler, buzdolapları elektrikli-elektriksiz araç-gereçlerin arızası durumunda her türlü tamirat masrafları yüklenici tarafından karşılanacak olup, idarenin bu konudaki yazılı bildiriminden sonra 5 iş günü içinde yüklenici bahsi geçen malzemeleri alacak veya tamir ettirerek idareye bilgi verecektir. Bu malzemelerin bozulması halinde yüklenici tarafından İdarece yetersiz kalite, nicelik ve nitelikteki demirbaş malzeme ve teçhizat yüklenici tarafından derhal değiştirilecektir. İdare tarafından yükleniciye teslim edilen turnike ve el terminallerinin arıza yapması durumunda arıza en geç 72 saat içerisinde giderilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Teknik Şartname’nin “f-Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “…11-Firma hizmet alanlarındaki ekipmanın (yemek arabaları, taşıma arabaları, kıyma makinası, patates soyma makinası, fırınlar vb.) arızalarının tamirini yapmakla yükümlüdür. Kullanıma bağlı aşınan, eskiyen, arızalanan tüm makina ve ekipmanların tamiri, eksik parçalarının alınması veya kullanılamaz hale gelen makinaların (fırın, patates soyma makinası vb.) yerine çalışır vaziyette olan malzemeyi en geç 5 iş günü içerisinde getirecektir. Yüklenici bunun için ek bir ücret talep etmeyecektir.

…

14- Hastane mutfak hizmet alanları ve bu alanlarda bulunan hastaneye ait tüm demirbaşlar hizmet başlangıcında firmaya teslim edilecektir. Hizmet bitiminde eksiksiz ve sağlam olarak teslim alınacaktır. Hizmet süresince demirbaşlarda meydana gelebilecek her türlü sorun firma tarafından giderilecektir. Masraflar firmaya aittir. Teslimatlar tutanak altına alınacaktır.

…

18-Yüklenicinin hizmet sunumunda kullanılmak üzere hastanelere getirmiş olduğu demirbaş malzemeleri (tabak, kepçe, kevgir, fırın vs.) devamlı hizmete hazır, kalibrasyonları yapılmış, kullanılabilir, temiz ve dezenfeksiyonu yapılmış durumda tutmak zorundadır. Hizmet süresince bu malzemeler 15 günlük olarak mutfak kontrol komisyonu tarafından sayılarak şartnamede istenilen sayıların sürekliliği sağlanacaktır. Bu madde kapsamında getirilen her hangi bir malzemenin bozulma, kırılma, kaybolma vb. nedenlerle kullanılabilir özelliğini yitirmesi halinde tamir, bakım, onarım, değiştirme veya yenileme işlemi yüklenici tarafından en geç beş (5) iş günü içerisinde yapılacaktır. Yüklenici firmaya hizmet sunumu için kullanılan, yenilenen veya değiştirilen demirbaş ve cihazlar için ek bir bedel ödenmeyecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

 …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yüklenicinin, ihale konusu yemekleri idarenin kendi mutfağında pişireceği,

Teknik Şartname’de yükleniciden talep edilen “Demirbaş Malzemeler” listesine yer verildiği,   

Hastaneye ait olan (yüklenici firmadan talep edilmeyen) sağlam ve çalışır vaziyetteki demirbaşların, iş başlangıcında karşılıklı tutanak tutularak yükleniciye teslim edileceği, bu demirbaşların iş bitiminde de karşılıklı tutanak tutularak sağlam ve çalışır vaziyette idareye teslim edileceği,

Yüklenicinin işin süresi boyunca kullanacağı tüm araç gereç, turnike ve el terminalleri, makine, ocak, baca, havalandırma sistemi, filtreler, su arıtma cihazı, sıhhi tesisatı ve benzerlerinin onarımını ve bakımını yapacağı, idarece yükleniciye teslim edilen demirbaşlar, makineler, buzdolapları elektrikli-elektriksiz araç-gereçlerin arızası durumunda her türlü tamirat masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağı, yüklenicinin idareye yapılan arıza bildiriminden sonra 5 iş günü içinde bahsi geçen malzemeleri alacağı veya tamir ettireceği anlaşılmaktadır. 

Teknik Şartname’nin “f-Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümündeki düzenlemeler incelendiğinde;

Hizmet alanlarındaki tüm makine ve ekipmanın (yemek arabaları, taşıma arabaları, kıyma makinası, patates soyma makinası, fırınlar vb.) arızalarının tamirinden ve eksik parçalarının alınmasından yüklenicinin sorumlu olacağı, yüklenicinin ayrıca kullanılamaz hale gelen makinaların (fırın, patates soyma makinası vb.) yerine çalışır vaziyette olanları, en geç 5 iş günü içerisinde getireceği ve bunun için ek bir ücret talep etmeyeceği,

Yüklenicinin hizmet sunumunda kullanılmak üzere hastanelere getirmiş olduğu demirbaş malzemeleri (tabak, kepçe, kevgir, fırın vs.) de devamlı hizmete hazır, kalibrasyonları yapılmış, kullanılabilir, temiz ve dezenfeksiyonu yapılmış durumda tutmak zorunda olduğu, getirilen her hangi bir malzemenin bozulma, kırılma, kaybolma vb. nedenlerle kullanılabilir özelliğini yitirmesi halinde tamir, bakım, onarım, değiştirme veya yenileme işlemlerinin yüklenici tarafından en geç beş (5) iş günü içerisinde yapılacağı ve bunun için de ek bir ücret talep etmeyeceği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemelerinde belirtilen aykırılıkların ve Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan düzenlemesinde belirtilen özel aykırılık hallerinin esas itibariyle aynı olduğu, ama söz konusu aykırılık hallerinin gerçekleşmesi durumunda kesilecek ceza oranlarının farklı olduğu,

Teknik Şartname düzenlemeleri gereğince, en geç “beş iş günü” içerisinde arızalanan ekipmanın tamirinin yapılmaması veya tamiri mümkün değil ise yerine yeni malzemelerin getirilmemesi durumunda sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza kesileceğinin belirtildiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’inci maddesinde de yüklenicinin hizmet kapsamında kullandığı kendine ait malzemenin veya idareye ait demirbaş malzemenin arızalanması halinde, “5 gün” içinde tamirin yapılmaması ya da tamiri 5 günden fazla sürecek olanların yerine aynı işi yapacak nitelikteki malzemeyi kendi imkânları ile temin etmemesi halinin, özel aykırılık hali olarak belirlendiği ve ilk sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.   

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemeler gereğince, yüklenicinin, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlaması, yürütmesi, tamamlaması ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermesi gerekeceği, yüklenicinin bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için gereken bütün malzemeyi ve ekipmanı da temin edeceği; ayrıca işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallara ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyeceği ve bunların kullanımına engel olmayacağı; belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususların Sözleşme Tasarısı’nın 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29’uncu maddelerinde düzenlendiği, bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemelerin sadece 16.1.1’inci madde kapsamında değerlendirileceği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen maddelerinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen durumların aynı olduğu görülmüş olup, ceza düzenlemeleri bakımından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen yaptırımların dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. 

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, yüklenicinin işin ifası sırasında kullanacağı “kendine ait malzemenin” ve “idarenin demirbaş malzemelerinin” arızalanması halinde, beş gün içinde söz konusu arızayı gidermesi ya da aynı işi yapacak nitelikteki malzemeyi temin etmesinin istenildiği, aksi durumun özel aykırılık hali olarak belirlendiği, yüklenicinin kendi getirdiği malzemenin tamir edilmesi ya da arızanın 5 gün içinde giderilememesi halinde yenisini getirmesi yükümlülüğünün, yüklenicinin genel sorumlulukları kapsamında olduğu; yüklenicinin, hizmet süresince kendi kullanımına verilen idareye ait demirbaşların bakım ve tamir sorumluluğunun da bu kapsamda değerlendirilebileceği,

Bununla birlikte, idareye ait demirbaş malzemenin 5 gün için de tamirinin yapılamaması halinde yerine başka ürün getirilmesinin yüklenicinin sorumluluğu kapsamında değerlendirilemeyeceği, hizmet süresinin bitiminde idarenin demirbaşlarının sağlam ve çalışır vaziyette idareye teslim edilmesi gerektiği de dikkate alındığında, yüklenici tarafından getirilecek ürünün idarede kalacağı sonucunun doğduğu,

Diğer yandan, yüklenicinin sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki mallara zarar vermemesi gerektiği açık olmakla birlikte, söz konusu düzenlemede idarenin demirbaşlarının arızalanması durumunda gerekli tamiratın yapılması sorumluluğunun yüklenicinin kullanımdan kaynaklanan kusuruna bağlanmadığı, bu durumda işin ifası süresince yüklenicinin kusuru olmaksızın bozulan idare demirbaşının tamir sorumluluğunun yükleniciye yüklenemeyeceği, aksi halde yüklenici için öngörülemez bir maliyetin doğabileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

(Kamu İhale Kurulunun 04.10.2023 tarih ve 2023/UH.I-1290 nolu kararı)