Temyiz konusu olay, … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen, … Enerji Elektrik Üretim San. ve Tic. Ltd. yükleniminde bulunan “Entegre Atık Değerlendirme, Geri Dönüşüm ve Bertaraf Tesisleri ile Düzenli Depolama Sahası Yapım ve İşletilmesi İşi”nde kontrol teşkilatınca gecikme cezasının eksik hesaplanması ve kesilen gecikme cezasının tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği hususuna ilişkindir. Aynı konu 2016, 2017, 2018 ve 2019 yıllarını kapsadığından, bu yıllarda kesilmeyen gecikme cezaları için ek raporlar düzenlenerek yargılama yapılmış ve aynı gerekçelerle tazmin kararları verilmiştir. Yıllar itibariyle farklı Daire Kararlarına konu olan olay aynı olduğundan ve dilekçiler tarafından tüm yıllara ilişkin olarak ortak dilekçe verildiğinden 2016, 2017, 2018 ve 2019 yıllarına ilişkin tazmin hükmü verilen Daire Kararları birlikte değerlendirilmiştir.

2019 yılına ilişkin Daire Kararı incelendiğinde, tazmin tutarının … TL olduğu, bu tutarın … TL’sinin 01.01.2019-26.03.2019 tarihleri arası için, … TL’sinin ise 26.03.2019-31.12.2019 tarihleri arası için İdare tarafından kesilmesi gereken ancak kesilmeyen ceza tutarları olduğu görülmektedir.

Aynı konu hakkında düzenlenen 2016 yılına ilişkin Daire Kararında, kesilmediği gerekçesiyle kamu zararı olarak değerlendirilen gecikme cezası tutarı … TL, 2017 yılı için … TL, 2018 yılı için ise … TL’dir. Bu tutarlara 2019 yılı için tazmin edilmesine hükmedilen … TL’lik tutar da eklendiğinde, 2016, 2017, 2018 ve 2019 yıllarını kapsayan ve yükleniciden tahsil edilmediği gerekçesiyle kamu zararı olarak değerlendirilen ve tazminine hükmedilen gecikme cezası tutarı toplamı … TL’dir.

Belediye ile müteahhit firma arasında imzalanan sözleşmenin “İşin Tanımı” başlıklı 6 ncı maddesi incelendiğinde, sözleşmenin birden fazla işi içerdiği ve bu işler için birden fazla tesis yapılması gerektiği, “İşin Yapılma Yeri, İş Yeri Teslimi ve İşe Başlama Süresi” başlıklı 7 nci maddesi incelendiğinde, sözleşme kapsamında yapılması gereken tesisler için birden fazla yerde işyeri teslimi yapılması gerektiği görülmektedir. Temyiz Kuruluna ulaşan bilgi ve belgelerden sözleşme kapsamında yapılması gereken tesislerin bir kısmının yapılarak faaliyete geçtiği, bir kısmının ise hala tamamlanmadığı anlaşılmaktadır.

Dilekçilerin temyiz dilekçelerine ekli belgelerde tamamlanmayan işlere ilişkin; 17.11.2016-26.03.2019 tarihleri arası için kesilmesi gereken … TL’lik ceza tutarının kesildiğini gösteren tutanaklar ile bu tutarın muhasebe kayıtlarına alındığını gösteren 26.09.2019 tarihli bir tahakkuk fişi ve 26.09.2019 tarihli 19709 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi, 26.03.2019-31.12.2019 tarihleri arasını kapsayan ceza tutarı olan … TL’lik cezanın kesildiğini gösteren tutanaklar ve bu tutarın muhasebe kayıtlarına alındığını gösteren 13.04.2020 tarihli bir tahakkuk fişi ve 13.04.2020 tarihli 7746 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile temyiz konusu tazmin hükümlerine dahil olmayan 01.01.2020-06.04.2020 tarihleri arası için gecikme cezası kesildiğini ve … TL’lik ceza tutarının muhasebe kayıtlarına alındığını gösteren belgeler ile kesilen cezaların ödenmesinin talep edildiği müteahhit firmaya yazılan bir yazı bulunmaktadır.

Sorumlular müteahhit firmanın bildirimde bulunulmasına rağmen kesilen gecikme cezasını ödemediğini, kendilerinin de hakedişten kesinti yapamadıklarını, sözleşme kapsamında hakediş düzenlenmesine konu üç işlem olduğunu, bunların; Belediye tarafından müteahhit firmaya yapılan katı atık bertaraf bedeli ödemesi, müteahhit firma tarafından Belediyeye yapılan ayni hak/ şahsi hak bedeli ödemesi ve yine müteahhit firma tarafından Belediyeye yapılan müteahhit firmanın sözleşme kapsamında elde ettiği gayrisafi hasılatın %42’si oranında yapılan pay ödemesi olduğunu, bu üç işlemden elde edilen gelir ve giderlerin birbirinden mahsup edildiğini, Belediyenin sözleşme kapsamında elde ettiği gelir daha fazla olduğundan mahsuplaşma sonunda Belediyenin hep alacaklı taraf olduğunu, müteahhite bir ödeme yapılmadığından, söz konusu gecikme cezasının düzenlenen hakedişlerden kesilemediğini, bu nedenle tahsilat için hukuki yollara başvurulduğunu ve dava açıldığını ifade etmişlerdir.

Müteahhit firma ise, sözleşme kapsamında yapılması gereken birden fazla tesis olduğunu, bu tesisler için farklı bölgelerde yer teslimi yapılması gerektiğini, ancak Belediye tarafından bazı tesislerin yapımı için gerekli olan yerlerin süresinde kendilerine teslim edilmediğini, gecikme cezasına konu olan eksiklik ve kusurların süresinde yer teslimi yapılmamasından kaynaklandığını, bu konuda kendilerinin bir kusuru ve sorumluluğu bulunmadığını iddia ederek kesilen gecikme cezasına itiraz etmektedir.

Temyiz dilekçelerine ekli belgelerde, 17.11.2016-26.03.2019 tarihleri arasını kapsayan … TL’lik gecikme cezasının tahsili için … 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 2019/339 Esas Sayılı Dosya ile dava açıldığını gösteren Hukuk Müşavirliği yazısı, kesilen diğer gecikme cezası tutarlarının tahsili için … 6. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 2021/81 Esas Sayılı Dosya ile dava açıldığını gösteren Hukuk Müşavirliği yazısı ve bu iki davanın birleştirildiğini gösteren … 2. Asliye Hukuk Mahkemesine ait duruşma tutanağı yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen bilgi ve belgelere göre, temyiz konusu olayda sorumluların gerekli kontrolleri yaptıkları ve sözleşme kapsamında yapılmayan işler için gecikme cezasını uyguladıkları, cezaya ilişkin tahakkuk kayıtlarının yapılmasını sağladıkları, tahsilata ilişkin hukuki sürecin başlatılması için Hukuk Müşavirliğine bildirimde bulundukları ve Hukuk Müşavirliği tarafından da adli yargı nezdinde tahsilat davası açıldığı görülmektedir. Ancak müteahhit firma kendilerine süresinde yer teslimi yapılmadığı iddiasıyla gecikme cezasını ödemekten kaçınmaktadır. Sürecin adli yargıya taşınması müteahhit firmanın yer tesliminin süresinde yapılmadığına ilişkin iddiaların incelenmesini ve gerekli tespitlerin yerinde yapılarak konunun netleştirilmesini de sağlayacaktır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Sorumlular, kesilmesi gereken gecikme cezasını kesmişler ve tahsilat için ilgili birimlerin harekete geçmesini sağlayarak sorumluluklarını yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla burada sorumluların kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan bir kamu zararından söz edilemez.

Bu itibarla, konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek 193 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 14.9.2022 tarih ve 52288 tutanak nolu kararı)