..................... Tic. San. Ltd. Şti. yüklenimindeki …………………….. TL sözleşme bedelli ……………………… Menfez Yapım İşinde, herhangi bir imalata başlanılmadan aşırı yağmur suları sonucunda işyerinde meydana gelen kayıplar nedeniyle işin devam etmesinin tehlike oluşturacağı gerekçesiyle sözleşmenin fesh edilerek yükleniciye sözleşme bedelinin %80’inin %5’i tazminat olarak ödenmesi suretiyle ………………………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

4735 sayılı Kamı İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

şeklindedir.

Söz konusu hüküm tamamlanan işler için getirilmiş bir düzenleme olup, bu hükmün yer teslimi yapıldığı halde yüklenici tarafından herhangi bir imalat yapılmayan ve tamamlanma veya işin bitirilmesi durumu mevcut olmayan işlerde uygulanma imkanı bulunmamaktadır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; yukarıda anılan işte, iş yeri tesliminin …………………… tarihinde yapıldığı, işin süresinin ………………….. gün olduğu, fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemin …………..-……………. tarihleri arası olduğu, Fen İşleri Müdürlüğünün ………………. tarih ve ………………………. sayılı yazılarında; aşırı yağmur suları sonucu menfezin yapılacağı yerdeki dolgu malzemelerinin yerinden oynaması ve dolgu malzemelerinin sel suları ile birlikte kaybolması nedeniyle, işin devam etmesinin tehlikeli olacağının değerlendirildiği bu sebeple …………………… tarihi itibariyle sözleşmenin idare tarafından fesh edildiği, yüklenici ve idarece müştereken düzenlenen tutanakta; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47 nci maddesinin 9 uncu bendine yer verildiği, yapılan iş tutarının bulunmadığı, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi gereğince sözleşme bedelinin % 80 esas alınarak bu tutardan % 5’inin yükleniciye ödenmesi gerektiğinin belirtildiği ayrıca yetkili merciler tarafından düzenlenmiş mücbir sebebe ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, tüm bu hususlarla birlikte işyerinin …………………….. sigortası ile sigortalandığı ancak sigortadan herhangi bir bedel talep edilmediği denetçi raporundan anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde de mücbir sebepler belirtilerek “ Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”

denilmiştir.

Mezkur Kanun’un “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23 üncü maddesinde ise; “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümlerden anlaşılacağı gibi mücbir sebep hallerinde sözleşmenin feshedilmesi halinde, yüklenici hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Kanunda geçen genel hükümler ile kastedilenin Borçlar Kanunu’nun ilgili maddeleri olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, 4735 sayılı Kanun’un “Hüküm bulunmayan haller başlıklı 36 ıncı maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü gereğince mücbir sebeplerle ifanın imkânsız hâle gelmesi durumunda, yüklenici borcu olan aynen ifa yükümünden kurtulmaktadır. Bunun sonucunda da, tazminat gerektirmeksizin yüklenici borcundan kurtulmakta ve teminatları iade edilmekte, idarenin ücret ödeme borcu da aynı şekilde sona ermektedir. Aksi halde, yani mücbir sebep halleri bulunmadan, 4735 sayılı Kanun’un 19, 20 ve 21 ini maddeleri gereğince yapılan fesihlerde, Kanunun 22 inci maddesine göre, yükleniciden idarenin bu sebeple uğradığı zarar ve ziyan talep edilebileceği gibi, gecikme cezası da kesilmekte ve teminatlar gelir kaydedilmektedir.

İşe ilişkin sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 inci maddesinde de;

“(9) Doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilerek sözleşmenin feshedilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.

..

(11) Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.

(12) İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz. Bundan başka işin durmaması için, idare yüklenicinin tesisleri, malzeme ocakları, ihzaratı, araç ve makinelerinden gerekli gördüklerine ..

(14) Tasfiye halinde; işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45 ncı maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45 inci madde esaslarına göre yapılır.

(15) Tasfiye edilmiş işin, kendi teminat süresi içinde veya daha sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından, yapılacak tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir.

(16) Sözleşmenin tasfiyesi halinde yüklenicinin tesis, araç ve makineleri idarece satın alınmak istendiği takdirde yüklenicinin buna razı olması şartı aranır.

(17) Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem yapılır.

(18) Sözleşmenin feshedilmesinden veya tasfiyesinden sonra “hesap kesme hakedişi” idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 40 ıncı maddesindeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde, idare bu hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz el koymak yetkisine de sahiptir. Bu durumda 48 inci madde hükümleri uygulanır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bu hükümlere göre, idare tarafından mücbir sebepler gerekçe gösterilerek sözleşmenin fesh edilebilmesi için, işin süresinin uzatılması dahil diğer imkanlar kullanıldığında dahi işin yürütülmesi imkanının kalmaması, mücbir sebeplerin süresinde bildirilip belgelendirilmesi ve yüklenicinin talebi gibi şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Mücbir sebepler nedeniyle sözleşmenin fesih edilmesi durumunda ise, yükleniciye herhangi bir ilave bedel ödenmeyeceği gibi, yükleniciden de herhangi bir zarar ve ziyan talep edilmeyecek, teminatları iade edilecektir. Bununla birlikte, 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi kapsamında da bir ek ödeme yapılacaksa işin %80 inden daha düşük bedelle tamamlanmış olması gerekecektir.

Neticeten, yüklenicinin kusuru olmaksızın meydana gelen doğal afet gibi hallerde, idarenin sözleşmeyi feshetmesi idarenin hakkı olmakla birlikte, yapımına başlanmamış bir işin tamamlamış gibi değerlendirilerek 4735 sayılı Kamı İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinin son fıkrası; “Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü kapsamında yüklenici firmaya ödemede bulunulmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sigortadan bedel tahsil edilmesi ve gereken işlemlerin yapılması hususu ile ilgili olarak, Bakanlığına yazılmasına gerek olmadığına,

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, yer teslimi yapılmış olmakla birlikte herhangi bir imalatı gerçekleşmeyen ve yapımı tamamlanmayan ……………………. Menfez Yapım İşinde, mücbir sebeplerle sözleşmenin idarece feshi nedeniyle yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin son fıkrası kapsamında tazminat ödenmesi sonucu oluşan ……………………… TL kamu zararının;

Harcama Yetkilisi ………………….. ve Gerçekleştirme Görevlisi ………………………’e,

Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,

karar verildi.