İdare tek başına yeni birim fiyat belirleyemez.

I - KONU

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın (Yapı Kontrol Dairesi Başkanlığı) 11/01/2022 tarihli ve 1910921 sayılı yazısı, 28/01/2022 tarihli ve 1942210 sayılı yazısı ile 17/02/2022 tarihli ve 1979284 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre 06/04/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre 30/04/2021 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “KBB İzmit İlçesi Mehmet Ali Paşa Cami İkmal İnşaatı Yapım İşi”nde; proje değişikliği sonucunda ortaya çıkan imalatlara ilişkin olarak idaresince tek taraflı olarak belirlenen yeni birim fiyat yüklenicinin itirazı sonucunda oluşan anlaşmazlık konusunda Kurulumuz kararı talep edilmektedir.

II- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının uyuşmazlığa ilişkin görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

Anlaşmazlık tutanağından özetle; yeni birim fiyat tespitlerinde, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nca yayımlanan rayiçlerin kullanılması durumunda tespit edilen fiyatın piyasa gerçeklerini yansıtmayacağı, yeni fiyat tespitlerinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrası hükümlerine göre seçilecek analizlere aynı maddenin 3 üncü fıkrasının (ç) bendinde belirtilen “idarece kabul edilmek şartıyla ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait rayiçler”in kullanılması gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Anlaşmazlık tutanağından özetle; yeni birim fiyat tespitlerinin, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen analizlere, aynı maddenin 3 üncü fıkrasında bahsedilen rayiçlerin, kaynakların verimli kullanılması ilkesine uygun olarak uygulanması suretiyle yapıldığı ve yükleniciye teslim edildiği, bu itibar ile yeni birim fiyat tespitlerinde kaynakların verimli kullanılması ilkesine göre idarede ya da idarelerde mevcut rayiçlerin kullanılması gerektiği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra talep konusu ile sınırlı olmak üzere konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İdarenin yazısı ve ekinde gönderilen bilgi ve belgeler ile EKAP’ta yer alan ihale dokümanları incelendiğinde;

İşe ait sözleşmenin 30/04/2021 tarihinde imzalanıp yer tesliminin 07/05/2021 tarihinde yapıldığı, sözleşmesinde belirtilen iş süresinin 420 gün olduğu,

Yüklenicinin 17/11/2021 tarihli yeni birim fiyat oluşturulması konulu dilekçesi ile idaresine, elektrik işlerinde proje tadilatı nedeni ile yapılması gereken ve sözleşme kapsamında fiyatı bulunmayan birim fiyatların Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı birim fiyatlarından alınması halinde, bu fiyatların piyasa şartlarına göre maliyeti dahi karşılamadığından bahisle, yeni fiyat tespitlerinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrası hükümlerine göre seçilecek analizlere aynı maddenin 3 üncü fıkrasının (ç) bendinde belirtilen “idarece kabul edilmek şartıyla ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait rayiçler”in kullanılmasının çözüm olabileceğini bildirdiği,

İdarenin 08/12/2021 tarihli ve 1839139 sayılı cevabi yazısında yükleniciye, yeni birim fiyat tespitlerinin, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen analizlere, aynı maddenin 3 üncü fıkrasında bahsedilen rayiçlerin, kaynakların verimli kullanılması ilkesine uygun olarak uygulanması suretiyle yapılacağını, bu itibar ile idarede yada diğer idarelerde bulunan rayiç fiyatların kullanılmasının değerlendirildiği, talep etmeleri halinde anlaşmazlık tutanağı düzenleyerek konuyu Yüksek Fen Kurulu’na iletebileceklerini bildirdiği,

Yüklenicinin 09/12/2021 tarihli dilekçesi ile idareye, 17/11/2021 tarihli yazısında yer alan görüş ve önerilerini tekraren bildirdiği ve 13/12/2021 tarihli dilekçesi ile idareden, konunun Yüksek Fen Kurulu’na iletilmesini istediği,

Taraflar arasında 29/12/2021 tarihli anlaşmazlık tutanağı düzenlenerek konunun idarenin 11/01/2022 tarihli ve 1910921sayılı yazısı ile Başkanlığımıza iletildiği,

Görülmektedir.

İdaresince, ısıtma sistemi beslemesinde kullanılan kablolarla ilgili olarak Kuvvetli Akım Projesinde, avize aydınlatmalarında kullanılan linyelerle ilgili olarak Aydınlatma Projesinde ve uzak mesafeler için ses sisteminin iyileştirilip cami alt mahfilindeki sistem ile entegrasyonu sağlamak için Seslendirme Projesinde proje değişikliği yapıldığı,

Yapılan proje değişiklikleri neticesinde, ihale dokümanı projelerde yer almayan ve yüklenicinin birim fiyat teklifinde yer almayan;

İş kalemlerinin yapılması durumunun ortaya çıktığı,

Bahse konu iş kalemleri için idaresince düzenlenmiş bulunan 09/11/2021 tarihli Yeni Birim Fiyat Tutanağı Listesi ve eklerinde yüklenici iradesinin bulunmadığı, (imza/ihtirazı kayıt ile imza) yeni birim fiyat tespitlerinin idaresince tek taraflı olarak yapıldığı,

İdare tarafından tespit edilen yeni birim fiyatların, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı 2021 Yılı İnşaat ve Tesisat Rayiç ve Birim Fiyat Listelerinde yer alan birim fiyatlara “Yüklenicinin varsayılan ortalama tenzilatı” adı altında %10 oranında tenzilat uygulanması ile oluşturulduğu,

Yeni birim fiyat tespit edilmesine konu olan iş kalemlerinin herhangi bir hakedişe konu edilmediği,

Anlaşılmaktadır.

İşe ait sözleşmenin,

 “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti ile iş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 28 inci maddesinde;

“28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.

28.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır…”,

İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin,

“Projelerin Uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında;

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

1. a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
2. b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.
3. c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

1. a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.
2. b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
3. c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

 (5) İkinci fıkraya göre yeni fiyatın hesabında, yeni tespit edilecek iş kaleminin analizinde yer alan girdilere ait miktarların varsa rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır. Bu itibarla, sözleşmede yeni birim fiyat analizleri için önceden belirlenmiş bir kâr ve genel gider oranı var ise bu oran dikkate alınarak yeni birim fiyat hesabı sonuçlandırılır. Sözleşmede bu konuda bir oran belirlenmemiş ise, oluşturulan kâr ve genel gider hariç analiz tutarına %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak %15 oranına kadar idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda genel gider eklenir. Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90’ını geçemez...”,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensiplere aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu tespit ve hükümlerden;

İşin yürütülmesi sırasında, sözleşme eki YİGŞ’nin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleşmesine bağlı olarak ortaya çıkan ve idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin fiyatının, sözleşme eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara taraflarca uyulması kaydıyla, idaresi ve yüklenici ile birlikte tespit edilmesi ve bu yeni birim fiyatlar üzerinden bedellerinin hesaplanarak yükleniciye ödenmesi gerektiği,

Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre anılan maddenin 2 nci fıkrasında belirtilen sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerin kullanılacağı, bir bent tüketilmeden bir sonraki bende geçilemeyeceği,

İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak 2 nci fıkrada belirtilen analizlere, kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek 3 üncü fıkrada belirtilen rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir sıralamaya bağlı olmadan uygulanabileceği,

Yeni birim fiyatın tespitinde, yüklenici kârı ve genel giderlerin de ayrı bir girdi olarak yer alması gerektiği, bu oranın, sözleşmesinde aksine hüküm yok ise kâr ve genel gider hariç hesaplanan analiz tutarına, %10 oranındaki yüklenici karına ilave olarak, % 15 oranına kadar genel giderlerin, idare ve yüklenicinin anlaştığı oranda eklenebileceği,

Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde, YİGŞ’nin 22 nci maddesi kapsamında hesaplanan yeni birim fiyatın, aynı maddenin 5 inci fıkrasında anlatıldığı ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında örneklendiği şekilde yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçlerde kullanılarak hesaplanan birim fiyatlar ile benzerlik ilişkisinin kurulması gerektiği hususunun açık olduğu,

Diğer taraftan;

Sözleşme ve eki YİGŞ ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ikincil mevzuatta (Kamu İhale Genel Tebliği) taraflarca birlikte tespit edilen birim fiyatın, yüklenicinin kabul ettiği durumlar hariç, tenzilata tabi tutulacağına dair bir hükmün bulunmadığı,

Sonuç olarak, işin yürütülmesi aşamasında idaresince yapılan proje değişikliği sonucu yapılmasına karar verilen teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin bedellerinin, YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrası da dikkate alınarak taraflarca müştereken tespit edilmesi gerekirken bu hususa riayet edilmediği, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçlerin birim fiyat yapılmasına esas alınmasının idarenin kabul etme şartına bağlandığından bahse konu rayicin esas alınacağına ilişkin bir zorunluluktan bahsedilemeyeceği,

Diğer taraftan yeni birim fiyatın idaresince tek taraflı tespit edildiği, yüklenici tarafından yeni birim fiyata itirazen, fiyat tespitinde, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre tespit edilen analizlere aynı maddenin 3 üncü fıkrası (ç) bendinde belirtilen rayiçlerin kullanılmasını istediği ve bu talebin idaresince kabul edilmediği, bu durumda idaresince YİGŞ’nin 22 nci maddesinin 4 üncü fıkrası hükmü çerçevesinde hareket edilerek yeni birim fiyatın Kurulumuzca tespiti talep edilmesi icap ettiği ancak böyle bir uygulamanın da yapılmadığı, bu durumda Kurulumuzdan mevzuatına uygun yeni bir birim fiyat tespiti talebi bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda; yeni birim fiyatın Kurulumuz tarafından bu aşamada tespit edilemeyeceği,

Değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “KBB İzmit İlçesi Mehmet Ali Paşa Cami İkmal İnşaatı Yapım İşi”nde;

İşin yürütülmesi aşamasında idaresince yapılan proje değişikliği sonucu yapılmasına karar verilen ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin bedellerinin, YİGŞ’nin 22 nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrası hükmü dikkate alınarak taraflarca müştereken tespit edilmesine,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 02/03/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 02.03.2022 tarih ve 2022/69 sayılı kararı)