I - KONU

Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın (Kırsal Hizmetler Dairesi Başkanlığı) 31/12/2021 tarihli ve E-030.02-39826 sayılı yazısından özetle; adı geçen idare tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 24/08/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 27/09/2021 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Van İli, Saray İlçesi, Çakmak Mahallesi Sulama Göleti Yapım İşi”nin yürütülmesi sırasında; sözleşmesine göre düzenlenen iş programında 2021 ve 2022 yılı ödeneklerinin tespitinde, yüklenici ile idare arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.

II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi:

19/10/2021 tarih ve 46756 sayı ile 16/12/2021 tarih ve 58907 sayılı dilekçelerinde özetle, işin sözleşme ödenek dilimlerinin 2021 yılı içerisinde % 40 ve 2022 yılı içerisinde % 60 olarak düzenlendiği, işin havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan döneminin 10/11/2021-10/04/2022 tarihleri arasında 152 gün olarak belirlendiği, yer teslim tarihinden havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönem başlangıcına kadar 2021 yılı içerisinde 37 gün süreye % 40, 152 gün çalışılmayan dönem sonundan itibaren 2022 yılı içerisinde 176 gün süreye % 60 ödenek dilimleri arasında tutarsızlık olduğu, gün sayısına dağılımı yöntemi ile 2021 yılı için % 17,37 ödenek elde edildiği ve yılı ödenek dilimlerinin buna göre güncellenmesi gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi:

19/06/2021 tarih ve 33277 sayılı yazısında özetle, sözleşmenin 12 nci maddesinde yer alan “sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar” ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 17 inci maddesinde yer alan “iş programının sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.” hükümleri gereği, iş programının sözleşmesinde belirtilen yılların ödenek dilimleri baz alınarak hazırlanması gerektiği belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

İdaresinin ilgi yazıları ve eklerinden; işin yer tesliminin 04/10/2021 tarihinde yapıldığı, işin süresinin 365 takvim günü ve ilk iş bitim tarihinin 03/10/2022 olduğu,

İşe ait sözleşmede;

2021 yılı ödeneğinin % 40    (793 625,70 TL)

2022 yılı ödeneğinin  % 60 (1 190 438,55 TL) olarak belirlendiği,

Yüklenicinin yer tesliminden sonra hazırladığı, 19/10/2021 tarih ve 46756 sayılı dilekçe ekinde İdaresine verdiği ve onaylanan iş programında,

2021 yılı ödeneğinin  % 40     (784 804,66 TL)

2022 yılı ödeneğinin  % 60  (1 199 259,59 TL) olarak belirlendiği,

İş programında yılı ödenek dağılımının hesaplanmasında taraflar arasında uyuşmazlık oluştuğu,

Anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinde;

“Bu Kanun kapsamındaki idarelerce … yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek, … proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.

b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. …”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (YİİUY)’nin:

“İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5 inci maddesinde;

(1) İhaleye çıkılmadan önce ve ihale sürecinde idarelerin aşağıda belirtilen hususlara uymaları zorunludur:

a) Birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibarıyla öngörülen ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin %10'undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz. ...”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlerden; idaresince, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işin süresine uygun olarak yıllar ödeneklerinin programlanmasının zorunlu olduğu, ilk yıl için öngörülen ödeneğin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınarak, ihalenin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılmasının esas olduğu, işe başlanan ilk yıldan sonraki yılların ödenek dilimlerinin sonraki yıllarda azaltılamayacağının anlaşıldığı, ihale dokümanında ilk yıl için %40 ödenek programlanan işin ihalesinin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılmadığı,  bu durumda yer tesliminden itibaren ilk yılda programlanan ödeneğin kullanılmasının mümkün olup olmadığının ihale sürecinde ve sözleşme imza aşamasında taraflarca dikkate alınması gerekmektedir.

İşe ait sözleşmenin, “İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;

“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı), yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir. ....”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu tespit ve hükümler birlikte dikkate alındığında;

İşe ait sözleşmenin imza aşamasında ilk yılda proje bedelinin %10 unun altına düşülmemek üzere sözleşme tasarısında yılı ödeneklerinin idaresince değiştirilmesinin mümkün olduğu, bu husus gözetilmeksizin imzalanan sözleşme hükmünün (işe ait sözleşmenin 11.2 nci maddesinin) 2021 ve 2022 yılı ödeneklerinin değiştirilmesinin öncelikle “sözleşmede değişiklik yapılması yasağı” ilkesi ve hükmü sebebi ile hukukî sıkıntı oluşturacağı, bu husustaki sorumluluğun öncelikle idaresinde olmak üzere taraflara ait olacağı, ancak bu işte sözleşme tasarısında herhangi bir değişikliğe gidilmeksizin sözleşme akdedildiği,

İşe ait sözleşme hükümlerinde 2021 yılı ödeneğinin % 40, 2022 yılı ödeneğinin % 60 olarak belirlendiği, işin 04/10/2021 tarihinde yer tesliminin yapılması sonrasında yıllık ödenek dilimlerine göre yüklenici tarafından hazırlanan iş programının idaresince onaylandığı,

Anlaşılmaktadır.

Bu itibarla;

Yüklenici tarafından itirazsız imzalanan sözleşmeye dayalı düzenlenen ve idaresince onaylanıp geçerli hale geldiği anlaşılan iş programında yılı sözleşme ödeneklerinin değiştirilemeyeceği değerlendirilmektedir.

III - KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Van İli, Saray İlçesi, Çakmak Mahallesi Sulama Göleti Yapım İşi”nde;

Yüklenici tarafından itirazsız imzalanan sözleşmeye dayalı düzenlenen ve idaresince onaylanıp geçerli hale geldiği anlaşılan iş programında yılı sözleşme ödeneklerinin değiştirilemeyeceğine,

05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 02/02/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.

(Yüksek Fen Kurulunun 02.02.2022 tarih ve 2022/31 sayılı kararı)