GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

81 sayılı ilamın 5. Maddesi ile; yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak belirlenmesi suretiyle ...-TL kamu zararına sebebiyet verildiğine ve söz konusu zararın tazmininden Gerçekleştirme Görevlileri (Elektrik-Elektronik Müh.) ... (Yapı İşl. Şb. Md. V.) ... ve (Fen İşleri Daire Başkan V.) ...’nin sorumluluğuna hükmedilmiştir.

Maddi Olay

Temyize konu Daire kararında birim fiyata esas alınan proforma faturaların YİGŞ’in 22’nci maddesine uygun olarak yetkili Sanayi ve/veya Ticaret Odasına onaylatılmadığı, dolayısıyla yeni birim fiyat oluşturma sürecinde YİGŞ’in 22’nci maddesine aykırı davranıldığı,

Sayıştay Denetçisince denetim sürecinde karara konu işte kullanılan malzemelere ait detaylı bilgi ve kataloglar gönderilmek suretiyle ... tarih ve ... sayılı resmi yazı ile ... Sanayi Odasından montaj dahil rayiçlerin talep edildiği, ilgili verilerden idarece belirlenen birim fiyatların rayiçlerin çok üstünde olduğu tespiti neticesinde yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak belirlenmesi suretiyle ...-TL kamu zararına sebebiyet verilmesi şeklindedir.

Dilekçilerin İddia ve İtirazları

Dilekçilerce dilekçelerinde; söz konusu ürünler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22'nci maddesine uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralamasının bulunmadığı, bağlayıcı olarak yeni birim fiyatın tespitinde kaynakların verimli kullanılması ilkesine yer verildiği,

İdarenin yükleniciye yaptığı imalatın karşılığı olarak ödediği bedelin içine malzeme miktarı ve bedeli, makine cinsi ve saat ücreti, işçilik miktarı ve bedeli, yüklenici karı ve genel gider oranının dâhil olduğu, bu husus göz önünde bulundurulduğunda Ticaret ve Sanayi Odasının rayiçlerinin düşük olmasının doğal olduğu, aradaki farkın montaj, cihazların kurulumunun yapılması, bilgisayar veya kayıt cihazı üzerinde gerekli ayarlamaların yapılması, kamera IP verilerinin kayıt cihazına işlenmesi, kameraların yön tayini, bulunduğu ortama göre parlaklık, karşıtlık değerlerinin ayarlanması, görüntü özelliklerinin ayarlanması, hareket algılama özellikleri için görüntü üzerinde hareketli bölgelerin tayini, switch ve hub cihazları için en doğru konumun seçimi, cihazlar arasındaki kabloların zarar görmemesi için daha dikkatli döşenmesi, kabloların doğru şekilde jaklanması ve benzeri iş adımları için gerekli nitelikli işçilik unsurlardan kaynaklandığı, bu farkın işin doğası gereği ortaya çıktığı ve kaçınılmaz olduğu,

İlam konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için düzenlenen yeni birim fiyatlar Ticaret ve Sanayi Odası tarafından onaylanmamış ise de sonradan dosya üzerinde yapılan incelemede, gerek idarenin daha önce gerçekleştirdiği benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlara gerekse de piyasada uzman firmalardan temin edilen malzeme, işçilik ve devreye alma işlemleri dâhil fiyatlara göre karşılaştırma yapılması durumunda kamu zararı oluşmadığının açıkça görüldüğü,

Bir rayiç fiyatın Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış olması halinde idarenin bu fiyatı kabul etme zorunluluğunun olmadığı, burada esas olanın yeni birim fiyatta idare ile yüklenicinin mutabakata varması olduğu, bu durumda yeni birim fiyatın belirlenmesinde mevzuatın uygulanması bakımından yukarıdaki süreç işletilmiş olduğundan, kamu zararına neden olunduğunun söylenmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için tespit edilen yeni fiyatın, mevzuata uygun olarak tespit edildiği ve yapılan ödeme ile herhangi bir kamu zararına neden olunmadığı hususlarına yer verilmektedir.

Maddi Olayın Tüm Unsurlarıyla İncelenmesi

Maddi unsurları bağlamında esastan inceleme;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesi şu şekildedir;

“(1) 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.…

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurul kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.”

12.09.2005 tarih ve 25934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Oda Muamelat Yönetmeliği’nin “Faturaların Rayice uygunluğunun onayı” başlıklı 38’inci maddesinde, “Faturaların rayice uygunluğunun onayı, faturaya konu mal ve hizmetle iştigal eden en az üç işletmeden belgelendirilmek suretiyle alınacak fiyatların ortalaması veya alınan fiyatlardan birbirine en yakın olanlar dikkate alınarak yapılır...

Rayice uygunluğu istenen fatura, özel imalatı gerektiren bir iş için düzenlenmişse yapılan işin numunesinin faturaya eklenmesi, bu mümkün olmadığı takdirde yapılan işin teknik özelliklerini gösterir açıklama, resim ve benzeri belgelerin faturaya eklenmesi zorunludur...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, yeni birim fiyatın tespitinde YİGŞ’in yukarıda yer verilen 22’nci maddesinde yer alan analiz ve rayiçlerden herhangi biri, bir öncelik sıralamasına tabi olmaksızın, ancak kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek kullanılabilecektir.

Dilekçilerce dilekçelerinde; söz konusu ürünler için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 22'nci maddesine uygulanacak rayiçler konusunda herhangi bir öncelik sıralamasının bulunmadığına yer verilmektedir.

Bu iddia değerlendirildiğinde;

YİGŞ’in 22’nci maddesi kapsamında 22.06.2005 tarihinde yapılan değişikle rayiçlerin belirlenmesi konusundaki öncelik sıralaması kaldırılmış, “kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi” şartı ile idarelere bu konuda takdir hakkı verilmiştir. Ancak, daire kararının esası idarenin kaynakların verimli kullanılması ilkesine uygun hareket edilmemesi neticesinde kamu zararına yol açıldığı şeklindedir.

İdare, Genel Şartnamenin 3 no.lu bendinin (ç) bendinde yer alan “idarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçler” uyarınca yeni birim fiyat belirleme yoluna gitmiş ancak bu maddenin hilafına hareket ederek mahallinden olmayan ve bu yerlere ait ticaret/sanayi odalarından yerel rayiçlere ilişkin onaylar bulunmaksızın üç firmadan bir teknik şartname dahi olmaksızın alman proforma faturalar üzerinden yeni birim fiyat belirlemiştir.

Diğer taraftan dilekçilerce ifade edilen yeni birim fiyatların yüklenici ile birlikte belirlenmesi, mutabakat sağlanması gerektiği ve Yüksek Fen Kurulu kararlarının da bu yönde olduğu iddiası yerinde olmakla birlikte; yapılan incelemede idarece yapılan uygulama bu yönde olmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki; uygulamada, teknik şartname olmaksızın istenen bazı ürünlere ilişkin ikisi ..., birisi ... olmak üzere üç firmadan alman proforma faturalardan genel olarak en düşük fiyatlı olanı alarak hareket edilmiştir. Ayrıntılarına aşağıdaki tablolarda verildiği üzere idarece belirlenen birim fiyatların ile ... Ticaret Odasından alınan fiyatlar arasında ciddi fark olduğu görülmektedir.

Dilekçilerce; idarenin yükleniciye yaptığı imalatın karşılığı olarak ödediği bedelin içine malzeme miktarı ve bedeli, makine cinsi ve saat ücreti, işçilik miktarı ve bedeli, yüklenici karı ve genel gider oranının dâhil olduğu, bu husus göz önünde bulundurulduğunda Ticaret ve Sanayi Odasının rayiçlerinin düşük olmasının doğal olduğu, aradaki farkın; montaj, cihazların kurulumunun yapılması, bilgisayar veya kayıt cihazı üzerinde gerekli ayarlamaların yapılması, kamera IP verilerinin kayıt cihazına işlenmesi, kameraların yön tayini, bulunduğu ortama göre parlaklık, karşıtlık değerlerinin ayarlanması, görüntü özelliklerinin ayarlanması, hareket algılama özellikleri için görüntü üzerinde hareketli bölgelerin tayini, switch ve hub cihazları için en doğru konumun seçimi, cihazlar arasındaki kabloların zarar görmemesi için daha dikkatli döşenmesi, kabloların doğru şekilde jaklanması ve benzeri iş adımları için gerekli nitelikli işçilik unsurlardan kaynaklandığı, bu farkın işin doğası gereği ortaya çıktığı ve kaçınılmaz olduğu,

İlam konusu "32 kanal NVR cihazı temini ve montajı", "16 port poe switch temini ve montajı" ve "8 TB HDD bellek temini ve montajı" imalatları için düzenlenen yeni birim fiyatlar Ticaret ve Sanayi Odası tarafından onaylanmamış ise de sonradan dosya üzerinde yapılan incelemede, gerek idarenin daha önce gerçekleştirdiği benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlara gerekse de piyasada uzman firmalardan temin edilen malzeme, işçilik ve devreye alma işlemleri dâhil fiyatlara göre karşılaştırma yapılması durumunda kamu zararı oluşmadığının görüldüğü iddia edilmektedir.

Ancak Dosya eki belgelerde karara konu işte kullanılan malzemelere ait detaylı bilgi ve katalogların gönderilmek suretiyle ... tarih ve ... sayılı resmi yazı ile ... Sanayi Odasından montaj dahil rayiçler talep edildiği (EK 4 Syf 583-588), gelen cevabi yazıda (Tablo2 ve 3) da montaj dahil fiyatlar yer aldığı görülmektedir. Tablo 4’te ise idarenin ... Ticaret Odasından ilgili ürünlere ilişkin aldığı fiyat görülmektedir. Dolayısıyla, söz konusu yöntemin, ilgili Sanayi ve/veya Ticaret Odasına bahse konu malzemelere ilişkin detaylı bilgi ve katalogların gönderilmesi suretiyle idare tarafından da izlenmesi halinde montaj dahil fiyatların alınabileceği anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle; sözleşmenin yürütülmesi sırasında kullanılma ihtiyacı doğan ve teklif birim fiyat cetvelinde fiyatı bulunmayan elektrik malzemelerine ilişkin olarak malzemelerin teknik özelliklerine ilişkin detaylı bir açıklama yapılmadan ikisi ..., biri ise ... adresli üç firmadan proforma fatura alındığı, ancak Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca geçerlilik şartı olduğu halde yetkili ticaret ve/veya sanayi odası tarafından bahse konu faturaların yerel rayiçlere uygunluğu onaylanmaksızın faturalardaki en düşük fiyatların yeni birim fiyatların oluşturulmasında esas alındığı görülmektedir. Yeni birim fiyatı oluşturulan malzemeler için piyasada fiyat araştırması yapılması sırasında malzemelerin teknik özelliklerinin açıklanması noktasında yeterli veri sağlanmaması, fiyatların piyasa rayiçlerinin üzerinde oluşmasına, söz konusu fiyatların sanayi ve/veya ticaret odasınca yerel rayiçlere uygunluğunun onaylatılmaması sonucunda fiyatların piyasa rayicinin üzerinde olduğu halde bunların yeni birim fiyat tespitinde esas alınmasına neden olmuştur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt kusur veya ihmalleri sonucunda kamu kaynaklarında azalmaya veya artışa engel olunması şeklinde ifade edilmiş, anılan maddenin 2’nci fıkrasının (d) bendinde ise, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar arasında “İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” sayılmıştır.

Sonuç olarak, yetkili ticaret ve/veya sanayi odasınca yerel rayiçlere uygunluğu onaylanmamış proforma faturaların rayiç kabul edilmesi sonucunda yeni birim fiyatların piyasa fiyatının üzerinde belirlenmesi suretiyle “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi ihlal edilmiş olduğu ve bahse konu malzemelerin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması ve yaptırılması sonucu kamu zararına neden olunduğu anlaşılmaktadır.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dilekçilerin Daire kararının esasına ilişkin iddia ve itirazların REDDİNE ve 6. Dairece 81 sayılı ilamın 5. Maddesi ile verilen hükmün TASDİKİNE  oyçokluğuyla, 02.02.2022 tarihinde karar verildi.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 02.02.2022 tarih ve 50975 sayılı kararı)