YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Uşak Belediyesi'nce 26/04/2012 tarihinde gerçekleştirilen "Kauçuklu Seri Kurumalı Soğuk Yol Çizgisi Boyası Mal Alımı" ihalesi üzerinde bırakılan ve 01/06/2012 tarihinde sözleşme imzalanan davacı şirketin, taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 1 (bir) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Teknik Şartname'nin 4. maddesine göre boyanın örtme gücünün ISO2814'e göre deneye tabi tutulduğunda en az %95 olması gerektiği, ihale sonucunda davacı şirket ile Uşak Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin 16.7.1. maddesinde garanti süresinin malların kabulünden sonra 12 ay olduğu, garanti süresi içinde malda hata, ayıp veya eksiklik olması durumunda bunun yüklenici tarafından üstlenileceği; 33.1. maddesinde, yüklenicinin sözleşme ve şartnameye uymayan veya eksik ve kusurlu olduğu tespit edilen malları, idarenin talimatıyla belirlenen süre içerisinde bedelsiz olarak düzeltmek veya değiştirmek zorunda olduğunun düzenlendiği, malların tesliminden sonra sarı boyanın çok kısa süre içinde silindiği ve istenilen örtme gücüne sahip olmadığının belirlendiği, bunun üzerine Karayolları Genel Müdürlüğü Araştırma ve Geliştirme Daire Başkanlığı'nda yapılan tahlili neticesinde sarı boyanın örtme gücünün %83,58 olarak belirlendiği, bu tahlile davacının itiraz etmesi üzerine bu sefer Türk Standartları Enstitüsü Gebze Laboratuvarı'nda yapılan test neticesinde söz konusu boyanın örtme gücünün %84,8 olarak tespit edildiği, bu durumda taahhüt konusu ürünün sahip olması gereken örtme gücüne sahip olmadığı hususunun farklı iki laboratuvarda tespit edildiği ve bunun üzerine sözleşme gereğince davacı şirketin söz konusu ayıplı malı verilen süre içinde yenisiyle değiştirmesi gerekirken bu yükümlülüğü yerine getirmediğinin sabit olduğu anlaşıldığından, edimini gereğince ifa etmediği tespit edilen davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacı tarafından, usûlüne uygun bir kabul işlemi yapılmadığı, idarenin sarı boyayı iade etmesi gerektiği ve daha önce alınan boya iade edilmeden garanti yükümlülüğünün başlamayacağı, feshin haksız olduğundan bahisle adli yargıda dava açıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Davalı idare tarafından,usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K1'İN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, 09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca İçişleri Bakanlığı yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığıhasım mevkiine alınıp, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Uşak Belediyesi'nce 26/04/2012 tarihinde "Kauçuklu Seri Kurumalı Soğuk Yol Çizgisi Boyası Mal Alımı"ihalesi gerçekleştirilmiş ve ihale davacı şirketin üzerinde kalmıştır. Akabinde davacı şirketle 01/06/2012 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmış ve davacı şirket tarafından, ihale konusu beyaz ve sarı boyalar idareye teslim edilmiştir. İdare tarafından söz konusu boyalar yol çizgilerinde kullanıldıktan sonra sarı boyanın örtme gücünün Teknik Şartname'de aranılan %90 oranını sağlamadığından bahisle yenisiyle değiştirilmesi talep edilmiştir. Davacı tarafından ise daha önce alınan sarı boya iade edilmediğinden garanti yükümlülüğü başlamayacağı gerekçesiyle sarı boya yenisiyle değiştirilmemiştir.

Akabinde idare tarafından davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 25/f maddesi uyarınca taahhüdünü yerine getirilmediğinden bahisle, yine aynıKanunu'nun 26. maddesine göre 1 (bir) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25'inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek kuralı yer almaktadır.

Aynı Kanun'un işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği,"; 2. fıkrasında, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında; sermaye şirketi olması hâlinde ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Aktarılan mevzuat hükümlerinin irdelenmesinden; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/f maddesine dayanılarak yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, sözleşmenin mücbir sebep hâli olmadan ifa edilmemesi gerektiği, diğer bir anlatımla, sözleşmenin mücbir sebepten kaynaklı olarak ifa edilemediği ispat edilebiliyorsa, bu madde hükmüne dayanılarak yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Davacı şirket tarafından, Uşak 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:2013/143 sayılı dosyasında, idare tarafından ödenmeyen beyaz ve sarı boya bedellerininden kaynaklı 141.128,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, Uşak 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 01/04/2013 tarih ve E:2013/143, K:2014/447 sayılı kararında; davalı idarenin sözleşme feshinin haksız olduğu, daha önce kullandığı sarı boyayı iade etmeden yenisini talep edemeyeceği ve bu sebeple davacı şirketin nakte çevrilen teminat mektubu ile sözleşme bedelini idareden talep edebileceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verdiği, söz konusu Mahkeme kararının, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 15/02/2016 tarih ve E:2015/668, K:2016/4181 sayılı kararıyla onandığı ve yine aynı Dairenin 11/04/2017 tarih ve E:2016/10215, K:2017/4254 sayılı kararıyla karar düzeltme aşamasından geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, idarenin sözleşme feshinin haksız olduğu Uşak 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 01/04/2013 tarih ve E:2013/143, K:2014/447 sayılı kararıyla tespit edildiği ve kararın temyiz kanun yolundan geçerek kesinleştiği anlaşıldığından, davacı şirket hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/f maddesine dayanılarak yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka uygunluk,davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 05/03/2014 tarih ve E:2013/825, K:2014/305 sayılı kararının BOZULMASINA, oybirliğiyle karar verildi.

(Danıştay 13. D., T. 14.10.2020, E. 2014/2681, K. 2020/2608)