Edirne  İl Tarım ve Orman Müdürlüğü'nce 15/12/2022 tarihinde gerçekleştirilen uyuşmazlık konusu ihaleye davacı tarafından  teklif  sunulduğu,  23/02/2023  tarih  ve  0101  sayılı  ihale  komisyonu  kararıyla  dava  dışı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin ekonomik açından en avantajlı teklif, dava dışı gerçek kişinin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bunun üzerine dava dışı gerçek  kişi  tarafından  anılan  komisyon  kararına  karşı,  09/01/2023  tarihinde  şikâyet  başvurusunda bulunulduğu,  bu  şikâyet  başvurusunun  reddi  üzerine,  davalı  idareye  itirazen  şikâyet  başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin su ürünleri istasyonunda yavru balık üretim işi olduğu ve yavru balık elde edilecek şekilde bakım, besleme ve hasat edilmesi ile ilgili işleri kapsadığı, ihale uhdesinde kalan iş ortaklığının ticaret sicili gazetelerine yönelik "www.ticaretsicil.gov.tr" adresinden yapılan sorgulama neticesinde "amaç ve konu"ları arasında ihale konusu iş kapsamında herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığı, başka bir anlatımla, ihale konusu olan "Su Ürünleri Üretim İstasyonu Balık Üretimi Hizmet Alım İşi" yapabileceklerine ilişkin herhangi bir faaliyet konusunun yer almadığı, dolayısıyla yukarıda adı geçen isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının bulunduğu,  bu  nedenle  anılan  isteklinin  teklifinin  istekli  sıfatına  haiz  olamayacağı  gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, sunulan iş deneyim belgesi üzerinden de iş ortaklığının faaliyet alanının ihale konusu işe ilişkin olduğu sonucuna ulaşılamayacağı iddiasına yer verildiği, başvuruyu değerlendiren  Kurulca,  İhalelere  Yönelik  Başvurular  Hakkında  Yönetmelik'in  18.  maddesi  uyarınca yapılan değerlendirmede, 18/11/2014 tarih ve 8696 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde geçerli teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirketin kuruluşunun tescil edildiğinin ilan edildiği; bu çerçevede, bahsi geçen Gazete'de yer alan şirketin amaç ve konusu incelendiğinde, amaç ve konuları arasında ihale konusu iş nev'inden herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığı, beyan edilen iş deneyim belgesi üzerinden de iş ortaklığının  faaliyet  alanının  ihale  konusu  işe  ilişkin  olduğu  sonucuna  ulaşılamayacağı,  istekli olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının getirildiği dikkate alındığında ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacı şirketin istekli olabilecek  sıfatını  haiz  olmadığı  ve  sunduğu  teklifin  geçerli  kabul  edilmesinin  mevzuata  uygun bulunmadığı, bu çerçevede anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılarak, dava konusu Kurul kararıyla düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Kanun'la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu  döneminde  kurulan  ve  şirket  ana  sözleşmesinde  şirketin  sadece  ana  sözleşmede  yazılı  olan konularla  sınırlı  şekilde  faaliyette  bulunabileceğine  ilişkin  hükümlerin  yazılmamış  sayılacağı  ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkan tanınmıştır.

4734  sayılı  Kanun'un  4.  maddesine  20/11/2008  tarih  ve  5812  sayılı  Kanun'un  2.  Maddesiyle eklenen "istekli olabilecek" tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı "Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum  ile  Bayındırlık,  İmar,  Ulaştırma  ve  Turizm  Komisyonları  Raporları’nın  "Madde  Gerekçeleri" bölümünde; "İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere  yönelik  başvuru  yollarını  kullanma  hakları  bulunmakla  birlikte,  bu  hususun  açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak,  Kanun'un  4.  maddesine  'İstekli  olabilecek'  tanımı  eklenmekte  olduğu"  ifade  edilmiştir.  Bu çerçevede, "istekli olabilecek" tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik olmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine  başvurabilecek  kişilere  yönelik  sınırlama  amacıyla  getirilmiş  olduğu,  ihalede istekli  olma  konusunda  herhangi  bir  sınırlama  getirmediği  açıktır.  Nitekim,  anılan  Kanun'un  4.maddesinde isteklinin; "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini," ifade edeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kanunda tahdîdî olarak belirtilen bilgi ve belgelerin  istenebileceği  ve  ihale  konusu  işin  niteliğine  göre  bu  bilgi  veya  belgelerden  hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği kurala bağlanmıştır. Buna göre, idareler belirli işlerin ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmek kaydıyla bu yeterlik koşullarından bazılarını isteyebileceklerdir.

Dava  konusu  olayda,  ihale  konusu  malın  niteliğine  göre,  idarece,  ihale  dokümanında  ihaleye katılıma yönelik isteklilerden iş deneyim belgesi istenildiği, İdari Şartname'nin 7. maddesinde, "Kamu veya özel sektörde daha önceden yapılmış her türlü hizmet, personel çalıştırılması yönelik hizmet alımı" işlerinin benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, davacı tarafından sunulan belgede işin "Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Çocuk Bakımevi Şube Müdürlüğü Sosyal Tesislerinde çocuk bakıcısı (Bakıcı Anne), yemek hazırlama, dağıtım ve temizlik hizmetleri alımı işinin 13 işçi ile yapılması işi" olarak tanımlandığı, ihale komisyonunca anılan belgenin davacının iş deneyimini gösterdiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Kanun'la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan  ve  şirket  ana  sözleşmesinde  şirketin  sadece  ana  sözleşmede  yazılı  olan konularla  sınırlı  şekilde  faaliyette  bulunabileceğine  ilişkin  hükümlerin  yazılmamış  sayılacağı  ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmıştır.

Bu itibarla, istekli olabilecek sıfatını ve bunu takiben de ihaleye teklif verilerek istekli sıfatını haiz olunabilmesi için 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının getirildiğinden bahisle,  davacının ihale konusu  alanda  faaliyet  göstermediği  ve  ihalede  istekli olamayacağı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk,  davanın  reddi  yolundaki  Mahkeme  kararında  ise  hukukî  isabet  bulunmamaktadır.

(Danıştay  Onüçüncü Dairesinin 19/09/2023 tarih ve E: 2023/2662, K: 2023/3624 sayılı kararı)