260 sayılı İlamın 23. maddesinin C) bendiyle; ... yükleniminde gerçekleştirilen .... İşinde; yeni birim fiyatların revize edilmediği gerekçesiyle ... TL'nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi ...), temyiz dilekçesinde özetle;

1-) İlama konu edilen yeni birim fiyatların revize edilmemesi maddesine ait Sayıştay denetçilerince hazırlanan ... İŞİNDE İŞ ARTIŞI YAPILAN KALEMLERİ tablosunda yapılan hatalı mütalaanın tekrar Kurulumuzun incelemesine sunmakta olduğunu;

Bahse konu tablonun 1. ve 2. sırasında aşağıda açık poz numarası ve tanımları yazılı imalatlar incelendiğinde; 16.070: 0-20 (20 m dahil) arasında her türlü zeminde her türlü açıda ve çapta ankraj deliklerinin açılması ve 16.071/1: 0,5 inç çapında ve üç halatlı öngermeli ankraj yapılması pozlarının yer aldığını, söz konusu pozların ... işi sözleşmesine ait ihale dosyası kapsamında olup işin devamı sırasında yeni fiyat yapılmadığını; yani yüklenicinin işe verdiği teklif kapsamında bulunduğunu, anılan işe ait ihale dokümanında bulunan inşaat maliyetleri pursantaj icmallerine bakıldığında; bu iki pozun işin yaklaşık maliyeti kapsamında olduğunun ve yeniden yeni birim fiyat yapılmasına gerek olmadığının açıkça görüleceğini, bu pozlarda yeni fiyat yapılmadığından iddia edilen fazla ödemenin söz konusu olmadığını,

2-) İdarenin söz konusu işe ait yaklaşık maliyetinde dâhil olmayan, öngörülemeyen durumlar neticesinde sonradan yapılması gerekli olan yeni imalat kalemleri için yeni fiyat oluştururken izlediği yol ve yöntem incelendiğinde;

...nın yüklenici firma ile sözleşme tarihinin 04.08.2009 tarihi olduğunu, yeni yapılan fiyatların tamamının kamu kurum ve kuruluşlarının 2009 yılı birim fiyatları baz alınarak oluşturulmuş olup; bu fiyatların yürürlük tarihinin ise 01.01.2009 tarihi olduğunu, bu durumda yüklenicinin fiyatlarının zaten sözleşme tarihinin 8 ay öncesinde yürürlüğe girmiş fiyatlar olduğunu, 2009 birim fiyatları üzerinden, yüklenicinin teklifi ile İdarenin yaklaşık maliyeti arasındaki farkın İdarenin yaklaşık maliyetine oranlanmasıyla bulunan % 20,71 tenzilat oranının uygulanmasıyla yeni birim fiyatların bulunduğunu,

Yaklaşık Maliyet: ... TL

Sözleşme Bedeli: ... TL

Tenzilat: ...-... = ... TL

Tenzilat Oranı: .../... = % 20,71

İşin devamı sırasında yapılması gerekliliği ortaya çıkan yeni imalatlardan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile DSİ Genel Müdürlüğü Birim Fiyat Kitaplarında bulunan pozların 2009 birim fiyatları alınarak % 20,71 tenzilatlı fiyatlarının sözleşme fiyatı olarak belirlendiğini, Birim Fiyat Kitaplarında bulunmayan imalatlara ait yeni fiyat analizlerinin ise 2009 yılı rayiçlerine göre hazırlanmış % 20,71 tenzilat oranı uygulanarak sözleşme fiyatlarının oluşturulduğunu, yeni yapılan tüm fiyatların; aşağıda görülen ve işin dosyasında mevcut FİYAT TESPİT TUTANAĞI'nda sözleşme yılı (2009) fiyatlarının % 20,71 indirimiyle oluşturulan sözleşme fiyatlarının açıkça belirtilerek imza altına alındığını, ödemeye esas yeni birim fiyatların tespiti örnekle açıklanırsa;

Poz no: 16.073: Her uzunluk ve her açıda 080 çaplı jet grouting kolonu imalatı yapılması (spt değeri>10) pozun sözleşme fiyatının hesabı:

Uygulanma Yılı: 2010

Birim Fiyat Kitabı: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı

2009 yılı Birim Fiyatı: ... TL

Sözleşme Birim Fiyatı: ... x % 20,71 = ... TL

... - .... = ... TL

Poz no: YFZ.02 Derin Kuyu Pompası Temini (0=20-40 lt/saat)

Birim Fiyat Kitabı: Birim Fiyat Kitabında bulunmadığından 2009 yılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Rayiçlerine göre hazırlanıp % 20,71 tenzilat uygulanmıştır.

Uygulama Yılı: 2010

2009 yılı Birim Fiyatı: ... TL

Sözleşme Yılı Birim Fiyatı: ... x % 20,71= ... TL

... - ... = ... TL

Poz no: 30-10-7812:0-30 Metre arası temel sondaj deliği açılması, karot numune alınması

Birim Fiyat Kitabı: DSİ Genel Müdürlüğü

Uygulama Yılı: 2010

2009 Yılı Birim Fiyatı: ... TL

Sözleşme Birim Fiyatı: ... x % 20,71 = ... TL

... - ... = ... TL

Şeklinde olduğunu, örneklerden de anlaşılacağı üzere yeni yapılan fiyatlarda uygulama yılı olan 2010-2011 fiyatlarının değil sözleşme yılı olan 2009 fiyatlarının % 20,71 ihale tenzilatına tabi tutularak sözleşme bedeli oluşturulduğunu, böylece imalat yılı (2010-2011) birim fiyatının TEFE (ÜFE) endeksine bölünerek indirgenmesi ile belirlenecek birim fiyattan çok daha düşük bir fiyatta yüklenici ile anlaşılarak herhangi bir kamu zararına neden olunmadığını,

3-) Sayıştay Denetçilerinin ... işinde yeni birim fiyatlar (İş Artışı) ile ilgili yaptığı hesaplamalar tablosu incelendiğinde;

Tabloda bulunan bütün pozlara aynı hesap yöntemi uygulandığından tek bir poza ait hesap yönteminin açıklanmasının yeterli olacağının açık olduğunu;

Poz no: 16.073: Her uzunluk ve her açıda 080 çaplı jet grouting kolonu imalatı yapılması (spt değeri>10) pozun sözleşme fiyatının hesabı:

Sözleşmeye eklendiği tarih: 26 Ağustos 2010

Gn: 12543,26

Go: 11491,59

Pn: 1,09151649

2009 yılı Birim Fiyatı: ... TL

İhale Tenzilatı: % 20,71

Birim Fiyatı: ...

Sözleşmeye göre birim fiyatı: .../1,09151649 = ... TL

Olarak tespit edildiğini, yukarıdan da anlaşılacağı üzere Sayıştay Denetçileri hesap yönteminde; birim fiyat olarak sözleşme yılı (2009) birim fiyatı üzerinden ihale tenzilatı % 20,71 oranında indirim uygulanarak bulunan fiyatın (... TL'nin) uygulama yılı birim fiyatı olarak kabul edildiğini, fiyata ek olarak uygulama ayı birim fiyat katsayısına (Pn)'e bölerek tekrar bir indirim uygulandığını, ilama dönüşen sorgu maddesine esas sözleşme hükmünde belirtilen hesap yönteminden farklı bir yol izlendiğini, oysa ilamda da belirtildiği gibi sözleşmenin 3. maddesinde; "Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması İdarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni fiyat yapılması halinde, bu fiyat hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dâhil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir." denildiğini, sözleşmenin 3. maddesi hükmüne göre yeni birim fiyatı hesaplanırsa;

Poz no: 16.073: Her uzunluk ve her açıda 080 çaplı jet grouting kolonu imalatı yapılması (spt değeri>10) pozun sözleşme fiyatının hesabı

Sözleşmeye eklendiği tarih: 26 Ağustos 2010

2010 birim fiyatı: 33,58 TL (hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına)

Gn: 12543,26

Go: 11491,59

Pn: 1,09151649

Sözleşme bazındaki birim fiyatı: .../1,09151649 = ... TL

Olduğunu, buradan açıkça görüldüğü gibi Sayıştay Denetçilerinin hesap yöntemi sonucundaki fiyatın, hesap yöntemlerine dayanak gösterilen sözleşme hükümlerine göre hesap edilmesi gerekenden farklı olduğunu, işin sözleşmesi kapsamında yeni yapılan birim fiyatların tespitinde; sorguya esas sözleşmenin 3. maddesi hükümlerine göre yeni birim fiyatların oluşturulması halinde ve idarenin sözleşme yılı birim fiyatlarına tenzilat uygulanarak oluşturulan yeni birim fiyatların karşılaştırması sonucunun dilekçe ekindeki tabloda hesaplandığını, tablodan anlaşılacağı üzere sözleşme yılı fiyatlarına tenzilat uygulanarak belirlenen yeni fiyatların, sözleşmenin 3. maddesi hükmü gereğince belirlenmesi istenen fiyatlardan daha düşük olduğundan yükleniciye KDV dahil ... TL eksik ödeme yapıldığını, yani kamu zararından söz etmenin mümkün olmadığını arz ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede; tazmin hükmolunan ödemenin, 16.070 ve 16.071/1 pozları için yeni fiyat oluşturulmadığı, sözleşmede bulunduğundan aynı fiyatlar üstünden iş artışı yapıldığı, bu örnekte olduğu gibi kamu zararının tespitinde yanlışlıklar yapıldığı belirtilerek dilekçe ekinde bir takım tablolar ve belgeler gönderilmek suretiyle, aslında yapılan ödemenin usulüne uygun yapıldığı ileri sürülerek tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra, verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak gönderilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından; bu hususta Temyiz Kurulunca yapılacak işlem olmadığından; sözü edilen belge ve dokümanların yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görülmesi halinde, bu yolda işlem ifasını teminen dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; birinci dilekçesinde belirttiği hususları aynen tekrar etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçelerin önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra [aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 39785 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan ...'e 06.10.2017 tarihinde elektronik imzalı tebligat ve 19.10.2017 (posta teslim) tarihinde tebliğ alındısı ile duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında],

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Her şeyden önce, Kamu Zararı Tablosunun 1. ve 2. sıralarında yer alan 16.070: 0-20 (20m dahil) arasında her türlü zeminde her türlü açıda ve çapta ankraj deliklerinin açılması ve 16.071/1: 0,5 inç çapında ve üç halatlı öngermeli ankraj yapılması pozlarının ... İşi sözleşmesine ait ihale dosyası (yani yüklenicinin işe verdiği teklif kapsamında) bulunduğu; işin devamı sırasında yeni fiyat yapılmadığı açıkça görülmekte olup, yeni birim fiyat yapılmayan bu pozların kamu zararı tablosunda zaten yer almaması gerekir. Bu itibarla, aşağıdaki açıklamalar söz konusu pozlar dışındaki Kamu Zararı Tablosunun diğer sıralarındaki pozları ilgilendirmektedir.

İlama konu yeni birim fiyatların uygulandığı yıllarda (2010'da ve 2011'de) yürürlükte olan ve 31.12.2012 tarih ve 24980 sayılı (3. Mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların "Uygulama Esasları" başlıklı 7 nci maddesinin h fıkrasında (ve bu fıkraya göre hazırlanan işe ait sözleşmenin fiyat farkları ile ilgili bölümünde, "Uygulama esasları" başlığının 3. maddesinin a fıkrasında) aynen:

"Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur."

Denilmekte olup, görüleceği üzere; ilamın dayanak noktasını oluşturan indirgeme uygulamasının kamu zararı tablosunda adı geçen imalatlara ilişkin yeni birim fiyatların uygulandığı yıllar (2010 ve 2011) itibariyle birim fiyat sözleşmeler için geçerli olduğu açıktır.

31.08.2013 tarih ve ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda aynı husus, bu sefer "Uygulama esasları" başlıklı 6 ncı maddenin 8 inci fıkrasında ise aynen:

"Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır."

Denilmek suretiyle değişikliğe uğramış ve indirgeme uygulaması birim fiyat ya da anahtar teslim götürü bedel tüm sözleşmeler için geçerli hale gelmiştir.

[Sorgu aşamasında da sorumlu(lar)ca dile getirilen ancak ilamda karşılanmayan] İlamın bu yönüyle, öncelikle, temyizde ihtilafa konu olan işin anahtar teslim götürü bedel sözleşme üzerinden akdedilmiş olması karşısında; yeni birim fiyatların uygulandığı yıllar (2010 ve 2011) itibariyle indirgeme olayını sadece birim fiyat sözleşmeler için geçerli kılan mevzuat hükümleri yok sayılarak yürürlükte olmayan mevzuat hükümleri üzerinden kurulan tazmin hükmünde hukuki isabet yoktur.

Diğer taraftan, kanun koyucunun indirgeme uygulaması düzenlenmesindeki amacı (mantığı) ilamda da belirtildiği şekliyle elbette ki; sözleşmesinde fiyat farkı verileceği öngörülen işlerde yeni birim fiyatın, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilmesi halinde, tespit edilen bu fiyat uygulama ayı fiyat farkı katsayısı (Pn)'e bölünmek suretiyle sözleşme fiyatına dönüştürülmesi suretiyle hem uygulama ayı fiyatlarıyla ödeme yapılması hem de uygulama ayı ile sözleşme tarihi arası için fiyat farkı verilmesinin oluşturacağı mükerrerliği önlemektir.

Bu amaçtan (mantıktan) hareketle, takdir edileceği üzere; ihalenin yapıldığı tarihteki rayiç ve şartları yansıtan yeni birim fiyatların, fiyat farkı katsayısı (Pn)'e bölünmelerine de gerek bulunmamaktadır.

Nitekim, temyiz dilekçesi eki yeni birim fiyat tutanaklarından açıkça görüleceği üzere; yeni birim fiyatlar, yüklenici ile İdare arasındaki karşılıklı mutabakat doğrultusunda uygulama yılı (2010 ve 2011) fiyatlarıyla değil; sözleşme yılı (2009) fiyatları esas alınarak belirlenmiştir. Dahası, yeni birim fiyatlar belirlenirken, resmi kurum fiyatlarına, böyle bir zorunluluk olmamasına rağmen ihale bedeli ile yaklaşık maliyet arasındaki fark kadar da bir indirim uygulanmıştır.

Bu bağlamda, temyiz dilekçesi ekinde gönderilen ve ilamda kamu zararına neden olduğu belirtilen yeni birim fiyatların, bu fiyatların oluşturulduğu yılların (2010'un ve 2011'in) ilgili aylarındaki (yani uygulama aylarındaki) resmi birim fiyatların fiyat farkı katsayısı (Pn)'e bölünmesi suretiyle elde edilen fiyatlarla karşılaştırılmasına ilişkin tablo incelendiğinde; daha düşük olduğu ve kamu zararına neden olmadığı net bir şekilde anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, zaten sözleşme yılı fiyatlarıyla (üstelik ihale bedeli ile yaklaşık maliyet arasındaki fark kadar da bir indirim uygulanarak) oluşturulan yeni birim fiyatların bir de uygulama ayı fiyat farkı katsayısı (Pn)'e bölünmek suretiyle indirgenmesi gerektiği düşüncesi üzerine kurulan tazmin hükmü, bu yönüyle de hukuki isabetten yoksundur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdare ile yüklenicinin anlaşarak oluşturdukları yeni birim fiyatların kamu zararına sebebiyet vermediği görüldüğünden; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek 260 sayılı İlamın 23. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL'nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; oy birliğiyle,

Karar verildiği 08.11.2017 tarih ve 43622 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.11.2017 tarih ve 43622 tutanak numaralı kararı)