BAŞVURU SAHİBİ:

Körfez Turizm Seyahat Nak.  Taah. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1302566 İhale Kayıt Numaralı “Kuruluştan Kurtuluşa İz Bırakan Şehirlere Kültürel Gezi Organizasyonu Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 05.01.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuruluştan Kurtuluşa İz Bırakan Şehirlere Kültürel Gezi Organizasyonu Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Körfez Turizm Seyahat Nak.  Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 30.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.02.2023 tarih ve 78151 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/250 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

...

2) Tuncay Nak. Hay. Sey. Turizm Oto. Petrol İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen başka bir ihalede sözleşme imzaladığı, ancak istekli tarafından ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmesinin feshedilerek hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, 4735 sayılı Kanun'un 25 ve 26’ncı maddeleri uyarınca hakkında yasaklama işlemleri başlatılan isteklilerin aynı idarenin ihalesine katılamayacağı, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

...

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b)Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.   

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme davranışı yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Anılan Kanun’un 26’ncı maddesinde, 25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2 ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceği,

25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri hüküm altına alınmıştır.

İtirazen şikayete konu hususun incelenmesine yönelik olarak 21.02.2023 tarihli ve 32401 sayılı Kurum yazısı ile “Tuncay Nak. Hay. Sey. Turizm Oto. Petrol İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25 ve 26'ın maddeleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklanmaya yönelik herhangi bir işlem başlatılıp başlatılmadığı veya ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı alınıp alınmadığı hususundaki görüş/bilgi ve belgeler,” Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı’ndan talep edilmiştir.

Anılan Kurum yazısına Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen cevap yazısı ve ekleri 23.02.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından gönderilen cevap yazısı ve ekleri incelendiğinde,

07.12.2022 tarihli/2492531 sayılı ve “İhalelere Katılmaktan Yasaklama Talebi” konu başlıklı yazının Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’na gönderildiği tespit edilmiştir.

Anılan yazıda “Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı bünyesindeki Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığımızca 13.06.2022 tarihinde 2022/442558 İ.K.N.’li Sürücüsüz Muhtelif Araç Kiralama Hizmeti Alımı İşi (A,B,C ve Ç Grubu) ihalesi gerçekleştirilmiştir. Söz konusu ihale; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak Tuncay Nakliyat Hayvancılık Seyahat Turizm Otomotiv Petrol İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerine bırakılmış olup yüklenici ile 07.07.2022 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

…

Ancak geçen süre zarfında muhtelif zamanlarda araç teslimlerinin gerçekleştiği günlük olarak tespit edilmeye devam edilmiş olup en son güncel olarak Kontrol Teşkilatının ilgi-f’de kayıtlı 15.11.2022 tarihli tutanağından da anlaşılacağı üzere ilgi-a’da kayıtlı yazımız ile başlatılması istenen muhtelif araçlardan 119 (yüz on dokuz) aracın halen daha teslim edilmediği tespit edilmiştir. Ayrıca teslim alınan araçlarda teknik şartnamede belirtilen avadanlık, çeki demiri, tente, kabin vb. çeşitli eksiklikler yer almakta olup söz konusu eksikler halen daha giderilmemiştir.

Bu nedenle Kontrol Teşkilatının ilgi-g’de kayıtlı tutanağına istinaden ihale yetkilisinin ilgi-ğ’de kayıtlı oluru ile yükleniciye bahse konu hizmet alımına ait sözleşmenin 16.maddesinin 16.1.2 bendi altında yer alan tablonun 1 sıra nolu aykırılık hali (…teslimi istenilen araçların tamamını iş için hazır edinceye kadar eksik çalışılan her gün ve her bir araç için…) için ihtar yapılmadan belirtilen oran tutarında 16.1.4 bendi hükmünce toplamda 37.558.078,50 ? (otuz yedi milyon beş yüz elli sekiz bin yetmiş sekiz Türk lirası elli kuruş) gecikme cezası kesintisinin uygulanması, 16.1.4 ve 16.4 bendi hükümleri ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun idarenin sözleşmeyi feshetmesi başlıklı 20’nci maddesinin b fıkrası uyarınca yasak fiil ve davranışlar başlıklı 25’inci maddesinin f fıkrasına istinaden ayrıca protestoya gerek kalmaksızın toplamda 7.511.616,00 ? (yedi milyon beş yüz on bir bin altı yüz on altı Türk lirası) tutarındaki 2(iki) adet kesin teminat mektubunun gelir kaydedilmesi, sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler başlıklı 22’nci maddesine istinaden sözleşmenin idarece feshi nedeniyle kesin teminat mektuplarının alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi ve güncellenen tutar ile kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi, bahse konu hizmet alımına ait sözleşmenin feshedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 26’ncı maddesine istinaden yüklenici firma hakkında 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi ile ilgili tarafınıza yazılı bildirimde bulunulması uygun görülmüş olup ilgi-h’de kayıtlı yazı ile firmaya fesih bildirimi yapılmıştır.

…

Tüm bu hususlar çerçevesinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. Maddesine istinaden yüklenici firmanın yasaklı hale getirilmesi hususunda;

Gereğini arz ederim.” bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

07.12.2022 tarihli/2492531 sayılı ve “İhalelere Katılmaktan Yasaklama Talebi” konu başlıklı yazı incelendiğinde, idare ile Tuncay Nak. Hay. Sey. Turizm Oto. Petrol İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.07.2022 tarihinde 2022/442558 İ.K.N.’li Sürücüsüz Muhtelif Araç Kiralama Hizmeti Alımı İşi (A,B,C ve Ç Grubu) ihalesine ilişkin sözleşmenin imzalandığı, kontrol teşkilatınca 119 aracın 15.11.2022 tarihi itibariyle ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak idareye teslim edilmediğinin ve teslim edilen araçlarda Teknik Şartname düzenlemelerine aykırılıkların bulunduğunun tutanak altına alındığı, eksiklik sebebiyle Tuncay Nak. Hay. Sey. Turizm Oto. Petrol İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama sürecinin başlatılmasına karar verildiği ve yükleniciye fesih bildiriminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler dikkate alındığında,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26’ncı maddesi hükmü uyarınca, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getiremeyen yükleniciler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verileceği ve yasaklama kararı yürürlüğe girene kadar da aynı idare tarafından yapılacak ihalelere katılamayacaklardır.

Tuncay Nak. Hay. Sey. Turizm Oto. Petrol İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., 07.07.2022 tarihinde sözleşme imzaladığı 2022/442558 İ.K.N.’li Sürücüsüz Muhtelif Araç Kiralama Hizmeti Alımı işinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin idarece tespit edildiği ve hakkında ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verilebilmesi için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’na bildirimde bulunulduğu anlaşıldığından anılan isteklinin itirazen şikayete konu ihaleye idarece iştirak ettirilmemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Tuncay Nak. Hay. Sey. Turizm Oto. Petrol İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

(Kamu İhale Kurulunun 15.03.2023 tarih ve 2023/UH.II-473 sayılı kararı)