330 Karar-333 İlam sayılı Daire Kararının 1 inci maddesiyle, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı … Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünce gerçekleştirilen “54 Kişi ile 2015-2017 Yılları İçin 3 Yıllık Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı” ihalesinin ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesine karşı … İdare Mahkemesinde açılan dava sonucunda, mahkemenin verdiği iptal kararının uygulanmaması nedeniyle … TL’nin tazmini talep edilmiş ise de, yeniden yapılan hesaplama sonucu tespit edilen ve ayrıntısı ekli tablolarda gösterilen kamu zararı tutarı … TL’nin Harcama Yetkilisi (Emekli - … Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Eski Müdürü) …’a tek başına ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Esas yönünden inceleme

Uygulama hakkında bilgi

… Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün 20.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği “54 Kişi ile 2015-2017 Yılları İçin 3 Yıllık Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı” ihalesine beş istekli teklif vermiş, bu tekliflerden ikisi geçerli sayılmıştır. Geçerli olan teklifler … ve … firmalarına aittir.

Belirtilen personel çalıştırılması hizmet alımında yaklaşık maliyet … TL ve sınır değer … TL olarak belirlenmiştir.

Bu ihalede … Ltd. Şti. tarafından … TL, …Ltd. Şti. tarafından … TL bedel teklif edilmiştir.

İhale, 24.11.2014 tarihinde, ihale komisyonu kararıyla, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren … Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.

… firmasının teklifi … TL olup, ihale sınır değerine eşittir. Ancak 28.11.2014 tarihinde ihale yetkilisi, sıfır karla iş yürütülemeyeceği gerekçesiyle firmanın 3 yıl boyunca söz konusu hizmeti yerine getiremeyeceğini belirterek ihale komisyonu kararını iptal etmiştir.

Bunun üzerine … firması, ihale yetkilisinin iptal kararını yargıya taşıyarak ihaleyi iptal eden idari işlemin iptali istemiyle … İdare Mahkemesinde dava açmıştır. Davacı … firmasının istemini haklı bulan Mahkeme 05.02.2015 tarih ve 2014/… Esas No.lu Kararında, ihale yapılmasının nedeninin kamu yararı olduğu, ikisi de yaklaşık maliyetin altında verilen tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın dava konusu ihalenin iptali yolunda tesis edilen idari işlemde kamu yararı ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı vermiştir.

Davalı İdare, mahkeme kararına karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Bununla birlikte İdare, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesi gereğince tebliğ tarihinden itibaren en geç 30 gün içerisinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiğini, … Valiliği Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne 28.03.2015 tarih ve 20883982-641.04-50244 sayılı yazı ile bildirmiştir.

Ancak ihale yetkilisi, … İdare Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararının hukuka aykırı olduğunu, sınır değerin altında teklif olmadığı için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağını belirten bir gerekçeyle Danıştay’a temyiz başvurusu yapıldığından, temyiz kararı sonuçlandıktan sonra yargı kararının uygulanacağını 06.04.2015 tarih ve 26185984-934/376 sayılı yazıda belirtmiştir.

Temyiz sürecinin sonuçlanmaması üzerine ihale yetkilisi, 06.11.2015 tarih ve 26185984-934.02/1309 sayılı yazı ile mahkeme kararına uygun olarak yeni bir komisyon kararı alınmasını teminen ihale sürecinin kaldığı yerden devam etmesine karar vermiştir.

Bu bağlamda 23.11.2015 tarih ve 26185984-934.99/1364 sayılı yazı ile … Ltd. Şti.’ye sözleşme imzalanmak üzere eksik evraklarını tamamlaması gerektiği bildirilmiştir.

07.12.2015 tarihinde ihale komisyonu kararıyla ihalenin söz konusu Firma üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve bu karar aynı gün ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

Bunun üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … Ltd. Şti. tarafından tekliflerin geçerlilik süresinin dolduğu ve her iki istekliye tekliflerinin geçerli olup olmadığı hususunun sorulması gerektiği gerekçesiyle itiraz edilmiştir.

Bu itiraz üzerine, 24.12.2015 tarihinde, ihale üzerinde bırakılan … firması tarafından sözleşme imzalamayacağı idareye bildirilmiştir.

Bunun üzerine 30.12.2015 tarihinde en avantajlı ikinci teklif sahibi … Ltd. Şti. ile kalan 2 (iki) yıl için … TL bedelle sözleşme imzalanmıştır.

Bu arada ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesi üzerine, ihaleye konu kamu hizmetinin aksamaması için 2015 yılı boyunca 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale yapılarak bakım personeli özel hizmet alımı en avantajlı ikinci teklif sahibi … Ltd. Şti. firmasından temin edilmiştir.

İdare Mahkemesinin iptal kararı, temyiz kanun yolunda Danıştay tarafından onanmıştır. (…)

Mevzuat

4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” kenar başlıklı 40 ıncı maddesinde:

“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” Hükümleri yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” kenar başlıklı 64 üncü maddesinde:“(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” denilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun “Kararların sonuçları” kenar başlıklı 28 inci maddesinde;

“1. (Değişik: 10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.

…

3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.

4. (Değişik: 21/2/2014-6526/18 md.) Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir. …”

hükümleri yer almaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71 inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

fi (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır. …”

Denilmektedir.

Uygulamanın mevzuat kapsamında değerlendirilmesi

4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi, ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını iptal etme yetkisi vermektedir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 64 üncü maddesine göre de idare bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal edebilir. Belirtilen kanun maddesi ve yönetmelik hükmünde, ihalenin iptal edilebilmesi için iptal gerekçesinin belirtilmesi öngörülmüştür.

İhale yetkilisinin mevzuata dayanarak gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal etmesi, hukuka uygun olarak gerçekleşen bir idari işlemdir. Bununla birlikte, iptal edilen idari işlemden etkilenen firmanın bu iptal işleminin iptali talebiyle idare mahkemesinde dava açması durumunda, ihalenin iptali işleminin gerekçesini hukuka uygunluk bakımından denetleyerek bu işlem hakkında nihai olarak karar verecek olan merci, idare mahkemesidir. Somut olayda … İdare Mahkemesinin verdiği “ihalenin iptalini içeren idari işlemin iptali” kararı, ihale yetkilisinin idari işleminin hukuka uygunluğunu ortadan kaldırmaktadır.

2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesine göre; kamu idareleri, yargı mercilerinin esasa ilişkin kararlarının gereklerine göre, Mahkeme kararının idareye tebliğinden itibaren 30 gün içinde işlem tesis etmek veya eylemde bulunmak zorundadır.

… Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün gerçekleştirdiği ihale ile ilgili olarak verilen mahkeme kararının, anılan hüküm uyarınca 30 gün içinde uygulanması gerekirken, sorumlu ihale yetkilisi hukuka aykırı olarak, belirtilen süre içinde mahkeme kararını uygulamamıştır.

Mahkeme kararının uygulanması durumunda, ihale üzerinde bırakılan … firmasına işi yüklenmek üzere sözleşmeyi imzalaması için davette bulunulacaktı. Ancak mahkeme kararı uygulanmadığı için iş, 4734 sayılı kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulüyle … Ltd. Şti.’ye ihale edilmiş ve sonuç olarak iş, … firmasının verdiği ekonomik açıdan en avantajlı teklifin üzerinde bir teklif fiyatıyla gerçekleşmiştir.

İhale dosyasının hukuka uygun olmadığı iddiası

Sorumlu … tarafından Sayıştay’a temyiz başvurusunda:

“Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün …. 11. 2014 tarih ve … ihale kayıt no'lu ihale işlem dosyasında; 4734 sayılı K.İ.K kanununa Mevzuatına ve Hukuka aykırı iş ve işlem tesis edildiği yani yapılan ihale işlemi MUTLAK BUTLAN ile sakat olduğu halde geçerli olduğu varsayılarak hüküm tesis edilmesi açık bir hak ve hukuk ihlalidir.

Kanuna uygun olmayan, hukuki dayanaktan yoksun bir ihale dosyasının yürütülmesi mümkün değildir.

…bu ihale işleminde 4734 sayılı kanuna açıkça aykırı olarak düzenlenen teklif mektupları geçerli kabul edilmiştir.

İhale işlemine uygun en açık hukuksuzluk ise İhale öncesi 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğ'inde Değişiklik Tebliğ’inin 3. Maddesinde belirtilen değişikliklerin uygulanmamasıdır.

Nitekim: 10.02.2016 tarih ve 2016/UH.I-450 sayılı Kamu İhale Kurumu bu yöndeki itirazları kurul olarak inceleyerek mevcut ihaleleri iptal etmiştir. Ekteki örnek karardan da açıkça anlaşılacağı üzere 28862 sayılı resmi gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren tebliğdeki engelli çalıştırılması zorunlu olan işlerde engeliler için ayrı bir maliyet hesabı yapılmaması, teklif mektubu ve ekinde engelliler için sütun açılmaması kesinlikle iptal sebebidir. Yargılama konusu ihale ile bire bir benzer olan örnek kamu ihale kurumu kararı vermiş olduğumuz iptal kararının en güçlü dayanağıdır.

Ayrıca ihale dokümanında istenilmiş olan engelliler için, sütün açılması, engelli maliyetinin belirtilmesi, teklif mektubu ve ekindeki bulunan teklif cetvelinde bu kalemler için bir sütün açılmaması, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde engelliler için her hangi bir maliyetin bulunmaması en büyük iptal gerekçelerini oluşturmaktadır.

Öte yandan; İhale işlem dosyasının ana unsuru olan idari şartnamede engellilere ait hiçbir düzenleme mevcut olmayıp teklif bileşenlerini oluşturan 25. Maddesinde de kaç engelli çalıştırılacağına yer verilmemiş, ihale dokümanının teklif bileşenlerini oluşturan 3. Maddesinde Engelliler için sütun açılacaktır denilmesine rağmen sütun açılmamış engelli maliyeti birim fiyat teklif mektubu ekindeki cetvelde belirtilmemiş, teklif mektupları mevzuata aykırı bir şekilde sunulmuş yaklaşık maliyet hesap cetvelinde de engelli maliyetine yer verilmemiştir.

...

Burada güdülen amaç mevzuata uygun işlem yapmanın yanı sıra engelli mevzuata ve kanuna uygun işlem yapılmasından ibarettir.

Mevzuata açık aykırılıklar taşıyan ve bu haliyle kabul edilemez olan bir ihale işlemini doğru kabul ederek Hukuka aykırı işlemleri yapanlara değil bu hukuksuzluğu ortaya koyan şahsıma suç isnadında bulunulması çok ciddi bir hak ihlalidir.

…

Burada aşırı düşük teklif diye sorgulama istenmesi açıkça kanuna ve hukuka aykırılık teşkil eder. Zira … firmasının sunmuş olduğu teklif mektubu geçersiz ve hukuka aykırıdır.

... Bu ihale işleminde … firmasının sunmuş olduğu sınır değere eşit teklif mektubunun aşırı düşük sorgulaması yapılamayacağı halde İDARİ MAHKEMENİN İHALE İŞLEM DOSYASINDAKİ kanuna ve mevzuata aykırılıklar yönünden tespitini yaparak ihale işlem dosyasını iptal etmesi gerekirken sorgulama yapılmadı diye iptal edilmiş olan ihale dosyasının iptaline karar verilmesi açıkça kanuna ve hukuka aykırıdır.

…”

Tespit ve İddialarına yer verilmek suretiyle, 4737 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrası kapsamında, ihale yetkilisi olarak ihaleyi iptal etmenin kendisinin yetkisi dahilinde olduğunu ve hukuka uygun gerekçelerle de bu yetkisini kullandığını iddia etmektedir.

Ancak kişi yukarıda detaylı olarak verilen ihale dosyası kapsamındaki mevzuata aykırılıkları, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin 6 ncı fıkrası kapsamındaki yetkisini kullanırken gerekçesinde ifade etmemiştir; Bu yetkisini kullanırken gerekçesinde yalnızca … firmasına ait teklifin sıfır kar içerdiği ve çalışanların mağduriyetine neden olacağı, dolayısıyla yüklenicinin vazifelerini yerine getirmekte sıkıntı yaşayacağını ifade etmiştir.

… firmasının dava açması üzerine İdare Mahkemesi ihalenin iptali işleminin gerekçesini hukuka uygun bulmayarak ihalenin iptali işlemini iptal etmiştir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Danıştay’da temyiz kanun yoluna başvurması üzerine, Danıştay Esas No:2015/… ve Karar No:2018/… Kararıyla, İdare Mahkemesinin Kararının onamıştır.

Sonuç olarak, sorumlu … tarafından Sayıştay yargısı kapsamında ihale dosyası ve tekliflerin hukuka aykırılığına dönük olarak iddia edilen hususlar her ne olursa olsun, İhale yetkilisi olarak kendisi tarafından yapılan ihalenin iptali işlemi İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Sorumlu …’un İdare Mahkemesinin iptal kararına uyarak 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesi kapsamında işlem yapması gerekirdi.

Daire Kararında kamu zararının hesaplanması

Daire Kararında kamu zararının hesaplanması ile ilgili olarak:

“Bu itibarla … İdare Mahkemesi Kararının 24.03.2015 tarihinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına tebliğ edildiği, 46161 nolu evraktan (Sayıştay Evrak Müdürlüğü Tarih;16.05.2019, Kayıt No;1927706) anlaşılmış olup, mahkeme kararının tebliğ edildiği tarihe, 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirtilen 30 gün ilave edildiğinde bulunan 22.04.2015 tarihi itibariyle mahkeme kararının yerine getirilmesi yönünde bir işlem yapılmadığı için 23.04.2015 tarihi itibariyle kamu zararını hesaplamak gerekmektedir. 30.12.2015 tarihinde ikinci en avantajlı teklif sahibi … Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanmıştır. 23.04.2015 tarihinden, 2015 yılı boyunca 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usulüyle yürütülen hizmet işinin son bulduğu 31.12.2015 tarihi arasında fiilen yapılan ödemeler ile mahkeme kararının uygulanması durumunda yapılacak ödemeler arasındaki fark kamu zararını oluşturmaktadır.”

İfadeleri yer almaktadır.

Kararda kamu zararının hesaplanmasında üç tablo kullanılmıştır.

Tablo-1’de, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerin sonucu olarak 23.04.2015 - 31.12.2015 tarih aralığında işi yüklenen ve fiilen yürüten … firmasına yapılmış olan ödemeler yer almaktadır. Tablonun dipnotunda, hesaplamanın detayları ve açıklamaları yer almaktadır.

Tablo-2’de, iptal edilen ihale kapsamında … firması işi yürütseydi bu firmaya 23.04.2015 - 31.12.2015 tarih aralığında yapılması öngörülen ödemeler yer almaktadır. Tablonun dipnotunda, hesaplamanın detayları ve açıklamaları yer almaktadır. Kamu zararının hesaplanmasında, … firmasının teklif bedeli açısından, yıl içerisinde meydana gelen asgari ücret artışının dikkate alındığı görülmektedir.

Tablo-3’te, aylar itibarıyla tablo-1’de yer alan ödemelerin tablo-2’de yer alan ödemelerden fazla olan kısmının “fark” olarak adlandırılan sütunda kamu zararı olarak hesaplandığı ve nitelendirildiği görülmektedir. Tabloda özetle, somut uygulamada, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi iptal edilmeseydi … firmasına ödenmesi öngörülen tutar … TL iken, ihalenin iptal edilmesi neticesinde … firmasına ödenmiş olan tutarın … TL olduğu, bu iki tutar arasındaki farkın kamu zararı olduğu belirtilmektedir. Tablonun dipnotunda, hesaplamanın detayları ve açıklamaları yer almaktadır.

Daire Kararında kamu zararının hesaplanmasıyla ilgili olarak belirtilmelidir ki, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının konusu, kişisel edimlerdir. Kişisel edimler bedeni veya fikri bir güç ve emek sarf edilerek yerine getirilir. Bakım personeli özel hizmet alımı, borçlunun kişiliğine bağlı olmayan kişisel edimler içeriyor olsa da, sonuç olarak, … ve … firmaları tarafından sunulan hizmetler kişisel edimler içermesinin sonucu olarak maddi edimler gibi birbirinin aynısı değildir. Dolayısıyla, fiiliyatta iki farklı firmadan yapılabilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının fiyatları arasındaki farkın fazladan yapılan bir ödeme gibi değerlendirilmesi, alınan kişisel edimlerin aynı olmadığı hususunu göz ardı eden bir yaklaşımdır.

Daire Kararının gerekçesi

Daire Kararının gerekçesinde aşağıdaki ifade yer almaktadır:

Daire Kararının gerekçesi ihalenin iptal edilmesi değil, idare mahkemesinin ihalenin iptali işlemini iptal etmesi kararının 30 gün içinde uygulanmamasıdır. Kamu zararının hesaplanmasında 23.04.2015 - 31.12.2015 tarih aralığında yapılan ödemeler farkının esas alınması bu durumun sonucudur.

Daire Kararında 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı

Daire Kararında, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararının mevcudiyetinin gösterilmesi gerekmektedir.

Kararda 71 inci madde metnine yer verilerek:

5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır. …”

denilmiştir.

Ancak Daire Kararında, 71 inci maddenin ikinci fıkrasında öngörülen bentlerden herhangi biri ile bağlantı kurulmamıştır. Yani belirtilen bu bentlerden hangisi kapsamında kamu zararı oluştuğu Daire Kararında ifade edilmemiştir.

71 inci maddenin ikinci fıkrası kapsamında incelendiğinde, somut uygulamanın, a-b-c-d-e bentleri kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Somut uygulamanın 71 inci maddenin ikinci fıkrasının g bendinde yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında olup olmadığı konusu incelenebilir.

Daire Kararında belirtilen Kamu zararının 5018 sy Kn./md.71-2.g bendi kapsamında olmaması

5018 sayılı Kanunun md.71/2-g bendinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kamu zararının belirlenmesinde esas alınan hallerden biridir.

Daire Kararında kamu zararının, idare mahkemesinin ihalenin iptali işlemini iptal etmesi kararının 30 gün içinde uygulanmaması sonucu oluştuğu belirtilmektedir. Daire Kararının gerekçesinde bahsi geçen 30 günlük süre, 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde belirtilen süredir.

Daire Kararına konu uygulamada, mevzuatta öngörülen, tabiidir ki, idare mahkemesi kararının uygulanmasıdır. Kanunun idare mahkemesi kararının uygulanmamasına bağladığı sonuçlar arasında 333 İlam sayılı Daire Kararında kamu zararı olarak hesaplanan ödemenin konusu bulunmamaktadır. Yani 333 İlam sayılı Daire Kararına konu olan uygulama sonucu oluştuğu hesaplanan kamu zararı, 2577 sayılı Kanunun sorumlu … tarafından uygulanmamasının doğrudan veya takip eden sonucu değildir.

Buna göre, Daire Kararında kamu zararı olduğu hükme bağlanan ödemenin, 5018 sayılı Kanunun m.71-2.g’de yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde yapılan bir ödeme” olmadığı anlaşılmaktadır. Yani Daire Kararına konu olan uygulamada … firmasına ödenen tutarın KOMAT firmasına ödenebilecek tutardan fazla olan kısmı, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının g bendi kapsamında oluşmuş bir kamu zararı değildir.

Daire Kararında belirtilen kamu zararının dolaylı sonuç olması

2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin dördüncü fıkrasında: “Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir” denilmektedir. Yani mahkeme kararının yerine getirilmesinde belirtilen süreye uyulmamasının yaptırımı, süreye uyulmaması sonucunda zarara uğrayan kişi tarafından dava açması halinde, bu kişiye tazminat ödenmesidir. Burada bahsedilen tazminat davasını açmaya, somut uygulamada, … firması yetkilidir. … firması tarafından İdare (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı) aleyhine bu kapsamda tazminat davası açılmamıştır.

2577 sayılı Kanuna aykırı olarak ve kasıtla Mahkeme kararının yerine getirmemesi ile ilgili olarak ihale yetkilisi … hakkında Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından idari soruşturma yürütülmüş, cezai süreç işletilmiştir.

333 İlam sayılı Daire Kararının gerekçesinin İdare Mahkemesi kararının uygulanmaması olduğu göz önünde bulundurulduğunda, somut uygulamada İdare Mahkemesi kararının yerine getirilmemesinin doğrudan sonuçları olarak … firması tarafından tazminat talep edilmediği ve sorumlu hakkında idari soruşturmanın yürütülmüş olduğu görülmektedir. 333 İlam sayılı Daire Kararında kamu zararı teşkil ettiği yönünde hüküm kurulan pazarlık suretiyle hizmet alımı yapılması durumunda iptal edilen ihaleye göre fazladan ödenen tutar ise, idare mahkemesi kararının uygulanmamasının doğrudan sonucu değil, dolaylı sonucudur.

Kaldı ki, 333 İlam sayılı Daire Kararında tespiti yapılan kamu zararının, sorumlu …’un İdare Mahkemesi kararını yerine getirmemesinin doğrudan veya takip eden sonuçları arasında olduğu kabul edilse bile, yukarıda “Daire Kararında kamu zararının hesaplanması” alt başlığı altında da açıklandığı üzere, kişisel edimlerden oluşan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında iki farklı firmadan alınan edimler birbirinin aynısı olmadığı için, bu iki firmadan birine ödenen tutar ile diğerine ödenmesi öngörülen tutar arasındaki farkın kamu zararı olarak hesaplanması, mevzuata uygun bir kamu zararı hesaplama yöntemi değildir. Esasen bu durumda, alınan kişisel edimlerin farklılığından dolayı, fazladan yapılmış bir ödemenin olmaması, yani kamunun zararı bulunmaması da ihtimal dahilindedir.

Her hukuka aykırılığın kamu zararını sonuç vermemesi

İdare mahkemesi, ihalenin iptali işlemini hukuka aykırı bularak iptal etmiştir. İdare tarafından, idare mahkemesinin bu kararı süresi içinde uygulanmamıştır. Bu noktada önemli bir husus şudur ki: İdarenin gerçekleştirdiği her hukuka aykırılık hali 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde kamu zararını sonuç vermeyebilir.

Bir hukuka aykırılık halinde kamu zararı bulunduğu yönünde kesin hükme varılması için, somut uygulama sonucunda kamunun bir zarara uğraması değil, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde düzenlenen haliyle kamu zararının mevcut olması gerekmektedir. Daire Kararına konu uygulamada idare mahkemesinin kararının gereğinin yerine getirilmemesi hukuka aykırı olmakla birlikte, bu hukuka aykırılık 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlı kamu zararının sonuç vermemektedir.

Ayrıca, sorumlu … hakkında yürütülen kovuşturma sonucunda verilen hüküm fiilin sabit olduğunu göstermekle birlikte, bu hüküm bu fiil sonucunda kamu zararının oluştuğuna karine teşkil etmez, bunu sabit göstermez.

Daire Kararında hukuka uygun bir ödemenin farazi bir durumla kıyaslanması suretiyle kamu zararının hesaplanması

Daire Kararında, belirtilen tarih aralığında iş … firması tarafından yürütülseydi bu firmaya ödeneceği öngörülen tutar esas alınarak kamu zararı hesaplanmıştır.

Danıştaya temyiz kanun yolu başvurusunda bulunulmasından bir süre sonra, 2015 yılının Aralık ayında … firmasına sözleşmeyi imzalaması için çağrı yapıldığında, firma imzalamamayı tercih etmiştir. Eğer ihale yetkilisi ihaleyi iptal etmeseydi veya idare mahkemesi kararını otuz gün içinde yerine getirseydi, firma yine hukuki sonuçlarını üstlenerek sözleşmeyi imzalamayabilirdi. Firma sözleşmeyi imzalasaydı bile, teklifindeki mevzuata aykırılıklar dolayısıyla cezai müeyyide uygulanması veya işin yürütülememesi söz konusu olabilecekti. Yani Daire Kararında yer alan ve idare mahkemesi kararına uyulsaydı … firmasına ödeneceği hesaplanan tutar, farazi bir tutardır.

Bu durumda, kamu hizmetinin devamlılığı için kanuna uygun olarak pazarlık usulüyle ihale edilerek … firmasından yapılan hizmet alımının farazi bir tutarla kıyaslanmasıyla kamu zararı bulunamaz. Öncelikle, … firmasına hizmetin gördürülmesi tümüyle kanuna uygundur. İkinci olarak, … firmasına ödenmesi öngörülen tutar farazi bir tutardır.

Sonuç olarak, sorumlu … tarafından idare mahkemesi kararının gereğinin yerine getirilmemiş olmasının hukuka aykırı olduğu sabit görülmekle birlikte, bu hukuka aykırılık sonucunda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.

BU İTİBARLA,

- Daire Kararına konu uygulamanın 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden biri kapsamında olmaması,

- Pazarlık usulüyle ihale edilen işin yüklenicisi … firmasına hukuka uygun olarak ödenen tutar ile işin yüklenicisi … firması olsaydı … firmasına ödeneceği öngörülen farazi tutarın kıyaslanmasıyla kamu zararı hesaplanamayacağı,

- Kişisel edimler içeren personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımında … ve … firmalarına ödenen tutarlar arasındaki farkın kamu zararı olarak hesaplanmasında, bu iki firma tarafından sunulan kişisel edimlerin farklı olduğunun göz ardı edilmiş olması,

Gerekçeleriyle, Daire Kararına konu olan somut uygulamada 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde düzenlenen kamu zararının bulunmadığı anlaşıldığından, 330 Karar-333 İlam sayılı Daire Kararının 1 inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.2.2022 tarih ve 51130 tutanak nolu kararı)