HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4735 sayılı Kanun'da idarenin sözleşmeyi hangi hallerde feshedebileceği düzenlenmiş olup 20. maddesinin (a) bendinde, "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi" hâllerine özgü olarak sözleşmenin en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi halinde sona erdirilebileceği yönünde düzenlemeye yer verilmişken, aynı maddenin (b) bendi ise "sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde" süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceği düzenlemiştir.

Nitekim Kanun'un 20. maddesinin gerekçesinde, "Akde bağlanan bir taahhüdün yüklenici tarafından yerine getirilmemesi hâlinde, Borçlar Kanunu'nun 106'ncı maddesine uygun olarak sözleşmenin süreye bağlı bildirimli feshi ile yüklenicinin sözleşmenin uygulanması sırasında Kanun'da belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespiti hâlinde bildirim yapılmaksızın fesih düzenlenerek, protesto çekmeye ve karar almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshi öngörülmüştür." ifadelerine yer verilerek, Kanun'un 20. maddesinin (a) bendi ile (b) bendi arasındaki farklılığa dikkat çekilmiştir.

Kanunun gerekçesinde atıf yapılan mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 106. maddesi karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birisinin temerrüde düşmesi halinde süre verilmesine ilişkin olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda anılan düzenlemeye Kanunun 127. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre; karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilecektir. Borçlunun temerrüdü, muaccel bir borcun borçlu tarafından borç ilişkisine uygun olarak yerine getirilmemesini ifade etmekte olup borcun ifa edileceği gün birlikte belirlenmiş ise bu günün geçmesi ile borçlu temerrüde düşmüş olacaktır. Doktrinde, yasa koyucunun anılan madde ile süre verilmesini öngörmesinin amacı, borçluya borcu ifa etmek suretiyle temerrüdün ağır sonuçlarından kurtulması için son bir imkân tanınması şeklinde yorumlanmaktadır. (KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Turhan Kitabevi, 2012, Ankara, s.665-673) 4735 sayılı Kanunda da aktarılan düzenlemeler doğrultusunda sözleşmenin süreye bağlı bildirimli feshine imkân sağlayan düzenlemeye yer verilmiştir.

İhale sözleşmesinin, Kanunun 20. maddesinin (a) ve (b) bentleri arasındaki ayrım dikkate alınarak feshedilmiş olması ihalelerden yasaklama işleminin de hukuka uygun biçimde tesis edilebilmesi bakımından önem arz etmektedir. Zira Kanunun 22. maddesinde, sözleşmenin feshedilmesi halinde yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılacağı kurala bağlanmış olup anılan düzenleme uyarınca sözleşmenin feshedilmesi halinde ihaleyi gerçekleştiren idarelerin talebi üzerine yetkili makamlarca yüklenici ve/veya ortaklarının ihalelere katılmaktan yasaklamasına yönelik olarak işlem tesis edilmektedir. Bu nedenle yasaklama işleminin tesis edilmesinde ve bu işlemin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminde, sözleşmenin hukuka uygun bir biçimde feshedilip feshedilmediği önem arz etmektedir.

Olayda sözleşme, iş bitim tarihi olan 12/01/2019 tarihi itibariyla iş programı ve sözleşmeye uygun olarak işin tamamlanmaması nedeniyle Kanun'un 20. ve sözleşmenin 25. maddesine istinaden feshedilmiştir.

Fesih bildiriminde sözleşmenin 20. maddenin hangi fıkrası kapsamında feshedildiği açık bir biçimde belirtilmemekle birlikte, yüklenicinin ihalelerden yasaklanması talebiyle davalı idareye gönderilen ... tarih ve ... sayılı yazıda, sözleşmenin Kanun'un 20/a maddesine istinaden feshedildiği belirtilmiş, davacının bu talebi ise davalı idare tarafından yükleniciye gönderilmesi gereken en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar yazısı ile bu yazının tebliğine dair belgenin mevcut olmaması nedeniyle reddedilmiştir.

Bu kapsamda ihtilaf; yüklenici iş ortaklığının sözleşmenin feshedilmesine neden olan "işin iş programı ve sözleşmeye uygun olarak süresinde tamamlanmaması" fiilinin hangi yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu ve buna bağlı olarak söz konusu fiili nedeniyle sözleşmenin en az 10 gün süreli ihtar yapıldıktan sonra mı yoksa süre verilmeden doğrudan mı feshedileceği noktasında toplanmaktadır.

Dava dilekçesinde, yüklenicinin Kanun'un 25. maddesinin (f) bendinde yer alan "..ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek." fiilinde bulunması nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği belirtilmektedir.
"İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiili "işi süresinde bitirmeme" fiili ile birlikte Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde süreli ihtar sonrasında sözleşmenin feshedilebileceği haller arasında sayılmış, Kanunun 20. maddesinin (b) bendinin atıfta bulunduğu 25/f bendinde ise yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinin tespit edilmesi ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshini gerektirir yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Belirtilen düzenlemeler Kanun'un 20. maddesinin Borçlar Kanunu'na atıf yapılan gerekçesi ile birlikte irdelendiğinde; 20/a maddesi kapsamında sözleşmenin feshinin yüklenicinin üstlenmiş olduğu işi (taahhüdü) ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya süresinde tamamlamaması üzerine en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde söz konusu olacağı ve madde hükmünün idarenin sözleşmeyi süreli ihtar sonrasında feshedebilmesine yönelik genel/çerçeve bir hüküm niteliğinde olduğu, yüklenicinin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışlarda bulunmak suretiyle ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi hâlinde ise sözleşmenin süre verilmeksizin feshedilebileceği anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenici tarafından işlenen ve ihtar yoluyla ortadan kaldırılamayacak veya giderilemeyecek nitelikte olan yasak fiil ve davranışların tespiti halinde sözleşmenin derhal feshedilebilmesine imkân tanınmışken, taahhüdün sözleşmeye uygun olarak tamamlanması veya eksiklerin giderilmesinin mümkün olduğu hallerde ise işin tamamlanabilmesi amacıyla yükleniciye verilecek ilave süre sonrasında aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin feshedileceği öngörülmüştür.

Belirtilen usûl ile kamu hizmetlerinin sürüncemede bırakılmaması ve yüklenicinin sözleşmenin feshi sonucuyla karşı karşıya kalmaması için yükleniciye fesih öncesinde yükümlülüğünü yerine getirmesi amacıyla son bir imkân tanınmaktadır. Aksi bir yorum işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak veya süresinde tamamlanmadığı tüm durumlarda yüklenicinin fiilinin Kanunun 25/f bendinde yer alan "ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiili kapsamında değerlendirilmesi ve bu maddeye 20/b bendi ile yapılan atıf neticesinde sözleşmenin doğrudan feshedilebileceği anlamına gelecektir ki bu durum yüklenicileri Kanun ve varsa sözleşme hükümleri ile tanınan en az 10 gün süreli ihtar sonrasında sözleşmenin feshedilmesi hakkından mahrum bırakacağı gibi Kanunun 20/a maddesinde öngörülen süreli fesih usûlünü de işlevsiz hale getirecektir.

Davacı ile yüklenici iş ortaklığı arasında akdedilen Sözleşmenin 25. maddesinde yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmemesi halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,05 ( on binde beş ) oranında gecikme cezası hesaplanacağı, ihtarda bulunulduktan sonra ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği belirtilmiş olup sözleşme ile Kanunun 20/a maddesinde ifade olunan fesih usûlünün benimsendiği ve yükleniciye verilecek ek süre içerisinde gecikme cezası ödeme şartıyla taahhüdünü yerine getirerek fesih sonucuyla karşı karşıya kalmamasına imkan sağlandığı görülmektedir.

Diğer taraftan, davacı belediye tarafından yüklenici firmaya muhtelif tarihlerde yapım işine ilişkin olarak işin hızlandırılması amacıyla bildirimlerde bulunulduğu, son olarak 10 gün süreli ihtar yazısının da gönderildiği, buna rağmen işin süresinde tamamlanmadığının belirtildiği görülmekle birlikte dosyada yer alan söz konusu işlemlere ilişkin belgeler incelendiğinde, davacıya yapılan bildirimlerin, Kanunda öngörülen unsurları ihtiva eden ve sözleşmenin feshine yönelik bir ihtar yazısı niteliğinde olmadığı görüldüğünden davacı belediyenin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu olay yapılan bu açıklamalar çerçevesinde ele alındığında, yüklenici iş ortaklığının sözleşmesinin iş bitim tarihi olan 12/01/2019 tarihi itibarıyla iş programı ve sözleşmeye uygun olarak işin tamamlanmaması nedeniyle feshedildiği, gerek Kanun'un 20/a maddesi gerekse de sözleşme uyarınca işin sözleşmeye uygun olarak süresinde tamamlanmaması halinde, yükleniciye işi sözleşme hükümlerine uygun olarak tamamlaması için bildirimde bulunulması ve en az 10 gün süre verilmesi gerektiği, somut olayda ise bu usul yerine getirilmeksizin sözleşmenin doğrudan feshedildiği ve yüklenici iş ortaklığı hakkında yasaklama talebinde bulunulduğu, dosya içeriğinde yer alan ve yükleniciye yapılan bildirimlerin ihtar yazısı mahiyetinde de olmadığı anlaşıldığından, "yükleniciye gönderilmesi gereken en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar yazısı ile bu yazının tebliğine dair belgenin mevcut olmaması" nedeniyle yasaklama talebinin reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, Mahkeme tarafından Dairemiz kararına atıf yapıldığı görülmekle birlikte, söz konusu karara konu uyuşmazlığın yüklenici tarafından sözleşmenin uygulanması sırasında teslim edilen işlerin teknik şartnameye uygun olmaması nedeniyle yasak fiil ve davranışlarda bulunmak suretiyle ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle sözleşmesinin feshedilmesine bağlı olarak verilen yasaklama kararına ilişkin olduğu, oysa dava konusu uyuşmazlığın iş bitim tarihi itibarıyla işin tamamlanmaması nedeniyle yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi ve işi süresinde bitirmemesinden kaynaklandığı dolayısıyla dava konusu uyuşmazlık bakımından emsal niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

 

(Danıştay 13. Dairesinin 24.03.2021 tarih ve 2021/558 E., 2021/1067 K. nolu kararı)