I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı idare arasındaki 2008/20246 IKN numaralı Gölcük Tersanesi Komutanlığı'na yeni 130 kalite güvence müdürlük binası tamamlama inşaatı işine ait kamu ihale sözleşmesi yapılarak sözleşmenin 19/03/2018 tarihinde imzalandığını ve işin bitiş tarihi olarak 21/01/2019 tarihinin belirlendiğini, müvekkili şirketin 11/01/2019 tarihinde idareye başvurarak iş süresinin uzatılması talebinde bulunduğunu, fesih talebi başvuru sonrası kendisine 5 aylık süre uzatım talebinin kabul edildiğinin bildirildiğini, 11/03/2019 tarihinde yeniden sözleşme feshine ilişkin talepte bulunulduğunu, 19/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7161 sayılı Kanunun 32. maddesi ile 7435 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun geçici 4. maddesi gereğince sözleşmenin feshine ve tasfiyesine, sözleşme gereği idareye verilen ve idarece nakde çevrilen vakıf bankasına ait 13/03/2018 tarih ve 7100240426 mektup numara ve 240.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu bedelinin tarafına iadesine, kamu ihalelerinden yasaklılığının kaldırılmasına, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davalıya yüklenilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının süre uzatım için başvurduğunu ifade etmesinin mahkemeyi en başından beri yanıltmayı amaçlayan gerçeğe aykırı bir beyan olduğunu, müvekkili idare ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin anahtar teslim götürü bedel sözleşmesi olup sözleşme ve ekleri kapsamı dışında davacının ilave herhangi bir iş yapmadığını, bu nedenlerle davacının talebinin reddine ve yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 7161 sayılı Yasanın 32. maddesi ile 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa "sözleşmelerin tasfiyesi ve devri" başlıklı geçici 4. madde eklendiği, somut olayda davacı tarafından yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren süresi içinde davalı idareye müracaat edilerek sözleşmenin ilgili maddesi uyarınca feshi talep edildiği, ilgili madde ile sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkenin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığı, alınan bilirkişi kurulu raporu ile davacının fesih talebinin kanunun çıkış amacına uygun olduğu ve şartları sağladığı belirtilmekle davanın kabulüne, taraflar arasındaki Gölcük Tersanesi Komutanlığına Yeni 130 Kalite Güvence Müdürlük Binası tamamlama işine ilişkin 2018/20246 İhale Kayıt numaralı sözleşmenin 7161 sayılı Yasanın 32.maddesi ile 4735 sayılı Yasaya eklenen "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı geçici 4. maddesi hükmü gereğince feshine, 240.000,00 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

...

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının anılan yasadan faydalanabilmesi için sözleşmenin idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilmesi veya devredilmesi gerektiği, oysa, dava konusu olayda davacının fesih talebine idarece onay verilmediği, feshin sözleşme hükümlerine göre yapıldığı, diğer yandan, işin teslim süresinin cezalı süre uzatımı öncesi 21.1.2019 olduğu gözetildiğinde davacı tarafça 21.1.2019 tarihinde 7161 sayılı Yasanın 32. maddesi ile 4735 sayılı Yasaya eklenen geçici 4.madde hükmü gereği sözleşmenin feshi talebinde bulunmasının TMK 2. maddesi kapsamında dürüstlük kuralına uygun bir davranış olmadığı, davalı idarece cezalı olsa da verilen süre uzatımına rağmen işin bitirilmediği, netice olarak davacının iş programının gerisinde kaldığı, edimini ifada temerrüde düştüğünden davalı iş sahibinin sözleşmenin fesih beyanının haklı nedene dayandığının kabulü gerektiği, kaldı ki, basiretli tacir gibi davranması gereken davacının geçmiş süreç içinde ülkemizde meydana gelen ekonomik gelişmeler karşısında döviz kurlarındaki kur sıçramaları ve malzeme fiyatlarındaki artış gibi gelişmeleri öngörerek buna göre hareket etmesinin kendisinde beklenen davranış olması gerekeceğinden döviz kurlarındaki yükselişin ve malzeme fiyatlarındaki artışın da mücbir sebep olarak kabul edilmesinin doğru olmadığı, akdin feshinde davalı iş sahibi haklı olduğundan davacının teminatın iadesi talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Bölge Adliye Mahkemesinin dava konusunun tespitinde hataya düştüğünü,

2.Davaya konu olan 21.01.2019 tarihindeki fesih başvurusu idarece kabul edildiğini, onay verildiğini ve de hazırladığı raporda şerh koyduğu tüm şartların davacı şirket tarafından eksiksiz yapıldığını, bunun yanında sözleşmenin döviz kurundan %15 etkilendiğinin tespit edildiğini, davalı idarenin 21.01.2019 tarihindeki fesih talepli başvurusunu Maliye Bakanlığına sunmak için hazırlamış olduğu raporda fesih talebine onay vermiş olmasına rağmen, Hazine Bakanlığı'nın olumsuz görüş bildirmesi neticesinde başkaca hiç bir hukuki gerekçe göstermeden başvurunun reddedildiğini, kanun koyucunun bakanlığın karar merci olmadığını, sadece görüş bildirdiğini açıkça belirttiğini, ihale makamının 21.01.2019 tarihindeki fesih başvurusunu kabul ettiğini, ihale makamı hazırladığı raporda sözleşmenin ön görülmeyen fiyat artışlarından subjektif de olsa %15 etkilendiğini tespit ettiğini, davacıya göre bu oranın %32 civarında olduğu, nitekim kendilerinden sonra kalan işin ihale edildiğini, hesaplanan maliyet artışının %100'den fazla olduğunu, kanun amacına uygun süreç yürütülmediğini,

3.Emsal bir davada Ankara 6. İdare Mahkemesinin 2019/2064 Esas, 2020/37 Karar sayılı kararı ile, bakanlığın görüşünün sözleşmeye taraf olan ve kanuni yetkisini kullanan idareyi bağlamayacağının açık olduğu, sözleşmenin %41,9'luk kısmının fiyat artışlarından doğrudan etkilendiği bu etkilenmenin sözleşmenin tekniğine uygun olarak devam etmesine engel olduğu tespiti nedeniyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun geçici 4. maddesi kapsamında sözleşmenin feshedilip tasfiye edilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı belirtilerek davanın kabulüne ve dava konusu sözleşmenin feshi talebinin reddine dair işlemin iptaline karar verildiğini,

4.Kanun değişikliğinde iş programı gerisinde kalan ya da süre uzatım verilen firmaların bu kanundan faydalanamayacağına dair bir hüküm bulunmadığını,

5.Kanun değişikliğinin uygulanabilmesi için basiretli bir tacir olma kriterinin aranmadığını, kanun gerekçesinde; madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığının belirtildiğini, döviz kurlarının ön görülmesi, basiretli tacir olunması şartı aranmadığını, söz konusu değişikliğin imalat girdilerinde beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla meydana gelen zarardan gerek yüklenicinin gerekse idarenin zarar görmemesi için gerçekleştiğini, şartları sağlanan tüm kişilere uygulanmasına herhangi bir engel olmadığını,

6.İdarenin, yüklenicinin kanun değişikliği kapsamındaki fesih talebini gerekçesiz olarak takdir yetkisini kullanarak reddettiğini, açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 7161 sayılı Yasanın 32. maddesi ile 4735 sayılı Yasaya eklenen geçici 4. madde hükmü gereği sözleşmenin feshi ve nakde çevrilen teminatın iadesi, kamu ihalelerinden yasaklılığın kaldırılması istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371. maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri,

3. Değerlendirme

1.Taraflar arasında "Gölcük Tersanesi Komutanlığına Yeni 130 Kalite Güvence Müdürlük Binası Tamamlama İnşaatı" işine ilişkin olarak 19/03/2018 tarihinde sözleşme düzenlenmiştir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

2.Taraflar arasındaki, sözleşmenin 1 adet betonarme bina ince inşaatı, mekanik tesisat, elektrik tesisatı işine ilişkin toplam 3.973.000,00 TL anahtar teslimi götürü bedelli bir sözleşme olduğu, sözleşmeye göre davalı idareye 240.000,00 TL bedelli teminat verildiği, sözleşme hükümleri çerçevesinde işin 21.01.2019 tarihine kadar bitirilerek geçici kabule hazır bir duruma getirilmesi gerektiği, en son 04.01.2019 tarihinde 9 nolu hakedişin düzenlendiği, davacı yüklenicinin işin %45'ini tamamlayabildiği, davacı tarafça 11.01.2019 tarihinde fiyat artışından kaynaklı malzeme teminindeki sıkıntı nedeniyle davalı idareden süre uzatımı talep edildiği, davalı idarenin 21.01.2019 tarihli cevap yazısında işin geçici kabule hazır hale getirilemediğinden sözleşmeye göre ceza uygulamasına başlandığı ve 20.06.2019 tarihine kadar işin geçici kabule hazır hale getirilmesinin istendiği, davacı tarafça 21.01.2019 ve 11.03.2019 tarihli yazılar ile döviz kurundaki artışlar ve malzeme fiyatlarının yükselmesi gerekçeleriyle 18.01.2019 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 7161 sayılı Yasanın 32. maddesi ile 4735 sayılı Yasaya eklenen geçici 4. madde hükmü gereği sözleşmenin feshini talep ettiği anlaşılmıştır.

3.Başvuru neticesinde imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışların sözleşmeye konu işi ne yönde etkilediği, sözleşmenin devam etmesine engel olup olmadığı hususunda idare teknik heyetince Hazine ve Maliye Bakanlığına sunulmak üzere hazırlanan idare görüşünde; yüklenicinin talep tarihine kadar yaptığı işler incelendiğinde işe ait onaylı iş programına göre 01.08.2018 tarihi itibariyle toplam iş gerçekleşme seviyesinin %42,14 olması gerekirken, %23,34 seviyesinde kaldığı, işe ait iş programı, aylık hak ediş ilerlemelerini gösteren grafikte yüklenicinin işin başından beri iş programının gerisinde olduğunun açıkça görüldüğü, yüklenicinin işe zamanında başlama ve devam etme borcuna uygun davranması ve özen borcunu yerine getirmesi halinde işin yaklaşık %25'inde beklenmeyen fiyat artışlarından etkileneceği, yüklenicinin işi uzatılan süre sonunda 20.06.2019 tarihinde bile bitirmesinin mümkün olmadığı belirtilerek yüklenicinin iş programına uygun olarak edimlerini yerine getirmesi durumunda 7161 sayılı kanunun 32.maddesinde atıf yapılan "imalat girdilerinin fiyatlarındaki artışlardan" sınırlı olarak etkileneceğinin görülmesine rağmen işe devam etmesi durumunda oluşacak zararları nedeniyle mağduriyet oluşağı, 7161 sayılı kanun gerekçesinde belirtilen "kamu hizmetlerinin aksamaması ve mağduriyetlerinin giderilmesinin temin edilmesi" için, yüklenici tarafından sözleşme kapsamında imalatına başlanılan tüm imalatların idarece sözleşme, ekleri, proje ve şartnamesine uygun olarak kabul edilebilecek hale getirilebilmesi, sayılabilir olması, korunaklı halde olması ve idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tüm tedbirlerin alınması kaydı şartıyla 7161 sayılı kanun kapsamında işin feshedilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir. Bunun üzerine davalı idarece Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşüne başvurulmuş, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın 171230 sayılı yazısı ile fesih talebinin, nihai karar sözleşmeye taraf olan idareye ait olmak üzere olumsuz değerlendirildiğinin başkaca bir gerekçe gösterilmeden bildirilmiştir. Neticede davalı idare tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşü dikkate alınarak davacının sözleşmenin feshedilerek, tasfiye edilmesi talebini reddettiği görülmektedir.

4.Sürecin devamında da davalı idarece 05.09.2019 tarihinde işin sözleşme, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.10 ve 20 ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi m. 47 hükümleri çerçevesinde fesih prosedürü işletilmiş, sözleşmenin feshi ile davacının 240.000,00 TL lik teminatı irad kaydedilmiş ve yüklenici şirketin kamu ihalelerinden yasaklanmasına karar verilmiştir. İşin kalan kısmının ise 23.12.2020 tarihli sözleşme ile dava dışı firmaya ihale edildiği anlaşılmaktadır.

5.Davacı yüklenici, anılan sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 18.01.2019 tarihinde 7161 sayılı kanunun 32. maddesi ile eklenen "sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı geçici 4. maddesi kapsamında feshedilip, nakde çevrilen teminatın iadesini, kamu ihalelerinden yasaklılığın kaldırılmasını talep etmiştir.

6.Anılan kanun maddesinde; "31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz." hükmü yer almaktadır.

7.Kanun maddesinin gerekçesinde, "Madde ile, sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiş, 37 sayılı Esas Komisyon Raporu'nda ise, "2018 yılı Temmuz ve Ağustos aylarında yaşanan kur artışları nedeniyle firmaların bu dönemde büyük zararlarla karşı karşıya kaldığı" tespitinde bulunulmuş ve "4735 sayılı Kanun'da sözleşmenin maliyet artışları için olağan fiyat artışlarına yer verildiği ve bu fiyat artışlarının üzerinde gerçekleşen fiyat artışlarının da beklenmeyen fiyat artışı olarak değerlendirildiği" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

8. 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi halinde, Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın görüşü alınarak sözleşmeye taraf idarenin kararıyla sözleşmenin feshedilip tasfiye edilebileceği, Kanunun lafzı gereği sözleşmenin feshedilip tasfiye edilmesinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, ancak idari işlemlerin amacının kamu yararı olması gerektiğinden, bu takdir yetkisi sınırsız ve keyfi olarak kullanılacak nitelikte olmayıp kamu yararına uygun olarak kullanılması gerektiği tartışmasızdır. Öte yandan, davalı idarece bağlı yetki kapsamında Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşü doğrultusunda işlem tesis edildiği belirtilmekte ise de, Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşünün ihaleyi gerçekleştirip, sözleşmeye taraf olan ve Kanuni yetkisini kullanan idareyi bağlamayacağı açıktır.

9. Bu durumda, sözleşmenin feshedilip tasfiye edilmesinde takdir yetkisi bulunan davalı idarenin bu takdir yetkisini kamu yararına uygun olarak kullanması gerekir. Bu kapsamda davalı idare bünyesinde oluşturulan kontrol teşkilatınca ve dosyada alınan bilirkişi raporunda da ilgili kanun kapsamında işin feshedilmesinin kamu menfaati açısından yerinde olduğu görüşü belirtildiği de dikkate alınarak sözleşmenin 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun geçici 4. maddesi kapsamında feshedilip, teminatın iadesine karar verilmesi gerekirken bölge adliye mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Kararın açıklanan nedenle bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, oy birliğiyle karar verildi.

(Yargıtay 6. HD., T. 13.9.2023, E. 2022/2223, K. 2023/2700)