I - KONU
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü’nün (İnşaat ve Emlak Daire Başkanlığı) 08/12/2021 tarihli ve E-755.99-100146 sayılı yazısından özetle; adı geçen idare tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 17/08/2021 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 07/10/2021 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “Sabiha Gökçen Havalimanı TEM Bağlantı Yolu Tünelinin Güçlendirilmesi ve İlave İmalatlar” yapım işinin yürütülmesi sırasında; sözleşmesine göre düzenlenen iş programında 2021 yılı ödeneğinin tespitinde, yüklenici ile idare arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlığın karara bağlanmasıdır.
II - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.
Yüklenicinin görüş ve talebi:
22/11/2021 tarihli ve 007 sayılı dilekçesinde özetle; TEM Doğu ve Batı tünelleri arasında yapılacak fore kazık imalatlarına iki etap halinde kazı/dolgu, zemin etüdü, proje hazırlanması ve onayı ile test kazıkları yapıldıktan sonra başlanacağı, tünel içi mekanik ve elektrik imalatlarının söküm ve yeniden yapımına da trafik akışını engellemeden kademeli olarak başlanacağı, işe ait sözleşmenin 12.1 inci maddesinde yer alan “imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle gün bazında yapılması gereken iş tutarları” hükmü doğrultusunda, 2021 yılı sonuna kadar fore kazık imalatları için kazı, dolgu ve test kazıkları ile TEM Doğu tüneli içerisinde mevcut mekanik ve elektrik tesisatı sökümünün yapılabileceği, sözleşme tutarının % 2,31 seviyesinde imalat yapılabileceği ve iş programında 2021 yılı ödeneği olarak esas alınması gerektiği yönündedir.
İdarenin görüş ve değerlendirmesi:
İşin yer teslimine göre iş bitim tarihinin 26/02/2023 olduğu, sözleşmesinde %19 oranında avans ödemesi ve 2021 yılı içinde %19 ödenek harcanmasının planlandığı, bu nedenlerle sözleşme ödeneklerinin değiştirildiği, hazırlanan iş programında 2021 yılı için %19, 2022 yılı için % 70,06 ve 2023 yılı için %10,94 ödenek dağılımı yapılması gerektiği belirtilmektedir.
Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.
İdaresinin ilgi yazıları ve eklerinden; işin yer tesliminin 15/10/2021 tarihinde yapıldığı, işin süresinin 500 takvim günü ve ilk iş bitim tarihinin 26/02/2023 olduğu,
İşe ait sözleşmede;
2021 yılı ödeneğinin % 19 (148 104 872,85 TL)
2022 yılı ödeneğinin % 81 (631 394 457,92 TL) olarak belirlendiği,
Yüklenicinin yer tesliminden sonra hazırladığı, 28/10/2021 tarih ve 002 sayılı dilekçe ekinde İdaresine verdiği ve onaylanmayan iş programında,
2021 yılı ödeneğinin % 2,31 (18 001 192,18 TL)
2022 yılı ödeneğinin % 85,06 (663 071 584,01 TL)
2023 yılı ödeneğinin % 12,63 (98 426 554,58 TL) olarak belirlendiği,
Yüklenicinin ihtirazı kayıtla imzaladığı ve İdaresince onaylanan iş programında;
2021 yılı ödeneğinin % 19,00 (148 104 872,85 TL)
2022 yılı ödeneğinin % 70,06 (546 111 320,24 TL)
2023 yılı ödeneğinin % 10,94 (85 283 137,68 TL) olarak belirlediği,
İş programında yılı ödenek dağılımının hesaplanmasında taraflar arasında uyuşmazlık oluştuğu,
Anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinde;
“Bu Kanun kapsamındaki idarelerce … yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
- a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek, … proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.
- b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. …”,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin:
“İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5 inci maddesinde;
(1) İhaleye çıkılmadan önce ve ihale sürecinde idarelerin aşağıda belirtilen hususlara uymaları zorunludur:
- a) Birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibarıyla öngörülen ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin %10'undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz. ...”,
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerden; idaresince, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işin süresine uygun olarak yıllar ödeneklerinin programlanmasının zorunlu olduğu, ilk yıl için öngörülen ödeneğin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınarak, ihalenin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılmasının esas olduğu, işe başlanan ilk yıldan sonraki yılların ödenek dilimlerinin sonraki yıllarda azaltılamayacağının anlaşıldığı, ihale dokümanında ilk yıl için % 19 ödenek programlan işin ihalesinin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılmadığı, bu durumda yer tesliminden itibaren ilk yılda programlanan ödeneğin kullanılmasının mümkün olup olmadığının ihale sürecinde ve sözleşme imza aşamasında taraflarca dikkate alınması gerekmektedir.
İşe ait sözleşmenin, “İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;
“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı), yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir. ....”,
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerden;
İdaresince, iş programının düzenlenmesine esas olmak üzere sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği, temini ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak sureti ile gün bazında yapılması gereken iş tutarı ile programlanan sözleşme ödenekleri ve işin bitirme tarihi de dikkate alınarak, imalat iş kalemleri olarak yıllara ve aylara dağılımının iş programında gösterileceği,
2021 yılı sözleşme ödeneği % 19 tutarı ile sözleşme bedelinin %19 oranında avans ödenmesi arasında, sözleşme ve eklerinde herhangi bir ilişki bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Bu tespit ve hükümler birlikte dikkate alındığında;
İşe ait sözleşme tasarısında 2021 yılı ödeneğinin % 19, 2022 yılı ödeneğinin % 81 olarak belirlendiği, ihale tarihi, işin süresi ve olağan süreç göz önünde bulundurulduğunda, idaresince işin 2022 yılı içerisinde tamamlanacağı öngörüsü ile yıllık ödenek dilimlerinin belirlendiği, ancak sözleşme imza aşamasına gelininceye kadar geçen süre sebebiyle işin süresinin 2023 yılına sarkması durumu ile karşılaşıldığı, bu durum göz önünde bulundurularak, her ne kadar sözleşme tasarısında 2023 yılı için ödenek öngörülmemiş ise de, sözleşme aşamasında fiili durum sebebiyle belirtilen yıla ödenek konulmasının önünde hukuki açık bir engelin/kısıtlamanın bulunmamasına binaen ödenek konulması gerektiği, bu husus gözetilmeksizin imzalanan sözleşme hükmünün (işe ait sözleşmenin 11.2 nci maddesinin) 2023 yılına ödenek konulacak şekilde değiştirilmesinin öncelikle “sözleşmede değişiklik yapılması yasağı” ilkesi ve hükmü sebebi ile hukukî sıkıntı oluşturacağı, bu husustaki sorumluluğun öncelikle idaresinde olmak üzere taraflara ait olacağı, bununla birlikte işin 15/10/2021 tarihinde yer tesliminin yapılması sonrasında, yüklenici tarafından hazırlanan iş programında yıllık ödenek dilimlerinin değiştirildiği ve idaresince onaylanmadığı, idaresince değiştirilen sözleşme ödeneklerine dayalı hazırlanan iş programını yüklenicinin ihtirazı kayıtla imzaladığı, gerekçelerinin de usule uygun olarak dilekçesinde belirttiği, bununla birlikte idaresince ortaya çıkan uyuşmazlığa rağmen onaylandığı, idaresince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılmadığı ve anılan kanunda yer verilen eşitlik ilkesinin de dikkate alınması gerektiği,
2021 yılı içerisinde ihale edilen, sözleşme imzalanması, yer teslimi yılın sonuna doğru yapılan bu işte, yer teslimi ile birlikte işin bitim tarihinin 2023 yılında olduğu, sözleşmesinde bu yıla ait ödenek bulunmadığı durumda, 2023 yılında gerçekleştirilecek imalatlara karşılık gelen ödeneğin aktarılabileceği,
Değerlendirilmektedir.
III - KARAR
Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “Sabiha Gökçen Havalimanı TEM Bağlantı Yolu Tünelinin Güçlendirilmesi ve İlave İmalatlar” yapım işinde;
2021 yılı içerisinde ihale edilen, sözleşme imzalanması, yer teslimi yılın sonuna doğru yapılan bu işte, yer teslimi ile birlikte işin bitim tarihinin 2023 yılında olduğu, sözleşmesinde bu yıla ait ödenek bulunmadığı durumda, 2023 yılında gerçekleştirilecek imalatlara karşılık gelen ödeneğin aktarılabileceğine,
05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 02/02/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.
(Yüksek Fen Kurulunun 02.02.2022 tarih ve 2022/32 sayılı kararı)
Yorum Bırak