… Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün (Kanal Yatırım Dairesi Başkanlığı) 11/05/2022 tarihli ve E-88941 sayılı yazısı ve eklerinde özetle; adı geçen idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre 15/10/2020 tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre 09/12/2020 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan “… Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı Yapım İşi”nde; 2 nci süre uzatımına bağlı revize iş programının hazırlanmasında taraflar arasında oluşan anlaşmazlıkla ilgili olarak Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.
Yüklenici görüşü ve talebi;
Süre uzatımı talep dilekçesi tarihi itibariyle yapılması gereken iş ve ödenek dikkate alınmaksızın, iş programına göre geride kalan ödenek miktarının, süre uzatımı dilekçe tarihinin içinde bulunduğu aya getirilerek, kalan ödeneğin geçmiş ara hakediş ödeme kalemlerinin iş programı ödenek dilimlerinin sözleşme şartları ve mücbir sebepler nedeni ile harcanamamasına bağlı olarak fiili gerçekleşme durumlarının esas alınarak ilerlenmesi; sözleşmedeki ödeme şartlarına, imalatların niteliğine, teknik özelliğine ve yapım sürelerine uygun dağıtılması gerektiğinden revize iş programının fiili gerçekleşme durumları kapsamında yapılması gerektiği yönündedir.
İdarenin görüş ve değerlendirmesi:
Süre uzatımına esas yüklenici talep tarihi esas alınarak 1 nci revize iş programının geriye dönük hakedişlerdeki fiili gerçekleşme ve harcama miktarını değiştiremeyeceği, harcanması gereken ödenek tutarının, yeni yapılacak iş programında dilekçe tarihi baz alınmak suretiyle, en fazla dilekçenin verildiği tarihten 20 gün öncesine kadar çekilebileceği ve geçmişe göre yeniden düzeltilemeyeceği belirtilmektedir.
Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde açıklandıktan sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.
İdarenin yazısı ekinde gönderilen bilgi ve belgeler ile EKAP’tan temin edilen işe ait ihale dokümanlarının birlikte incelenmesinden;
İşin yer tesliminin 21/12/2020 tarihinde yapıldığı, işe ait sözleşmeye göre işin süresinin 500 (beşyüz) gün, sözleşmenin 9 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasına göre havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan döneminin 0 (sıfır) gün ve sözleşmesine göre iş bitim tarihinin 04/05/2022 olduğu,
İşin yürütülmesi sırasında Türkiye Bina Deprem Yönetmeliği’ne göre statik projelerin revize edilmesi gerektiği ve iş sahasından kaldırılması gereken arı kovanlarının kaldırılmasındaki gecikme nedeniyle 07/07/2021 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile 48 gün süre uzatımı verilerek yeni iş bitim tarihinin 21/06/2022 olarak belirlendiği, birinci revize iş programının onaylandığı,
Covid-19 salgını nedeniyle malzeme temini ve işçi çalıştırılmasında yaşanan aksaklıklar nedeniyle 24/02/2022 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile 105 gün süre uzatımı verilerek yeni iş bitim tarihinin 04/10/2022 olarak belirlendiği, 2 nci revize iş programının hazırlanmasında taraflar arasında oluşan görüş farklılığına istinaden oluşan anlaşmazlığın giderilmesine yönelik olarak Kurulumuz görüşünün bildirilmesinin talep edildiği,
İşe ait idari şartnamenin ““Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45 inci maddesinin 2 nci fıkrasının 1 inci bendinde;
“Bu iş için planlanan yıllık ödenek dilimleri aşağıdadır;
Yıllar Ödenek %
2020 10
2021 75
2022 15”,
İşe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinde;
“11.1.Yüklenicinin hakedişi İller Bankası Anonim Şirketi’nce KDV’si ise ADANA ASKİ Genel Müdürlüğü’nce ödenir.
11.2.Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.
Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;
Ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihrazat olarak sarf etmek zorundadır.
...”,
Hükümlerinin yer aldığı, bu hükümlerde yıllık ödenek dilimlerinin idari şartnamede belirlenmesine karşılık, işin sözleşmesinde belirlenmediği görülmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 inci maddesinin (a) fıkrasında;
“a)Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek … proje maliyetinin %10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.”,
Kanun’un, bu maddenin (a) fıkrası ile ilgili gerekçesinde; “Birden fazla yılı kapsayan işlerde başlangıç yılı ödeneğinin çok az belirlenmesi ve sonraki yıl ödeneklerinin de programlanandan az olacak şekilde sonradan revize edilmesi nedenleriyle işlerin öngörülen sürede bitirilemediği ve sürüncemede kaldığı tespit edildiğinden, bu işlerin ihale edilebilmesi için proje maliyetinin % 10’u oranında başlangıç yılı ödeneğinin ayrılması ve daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimlerinin azaltılmaması zorunlu kılınmıştır.”,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “ Tip sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde,
“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazete’de yayımlanır.
İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.”,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (YİİUY)’nin eki “Tip Sözleşmenin” “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;
“Hakediş raporları, bu Sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir.
Bu iş için sözleşme bedeli üzerinden;
20.. Yılında ......................................
20.. Yılında ......................................
20.. Yılında ......................................
………………………………..…………
ödenek tespit olunmuştur. Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır.”,
İşe ait sözleşmenin;
“İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;
“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 10 gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,
“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında;
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Fiyat farkı ödenmesinde, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 27.06.2013 tarih ve 5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” dikkate alınacaktır. Bu esaslar sözleşme ekinde yer almaktadır. İdaremizce ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısı belirlenmediğinden, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun ÜFE Genel sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”,
İhale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın;
“İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır. …”,
İşe ait sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde;
“Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere ceza uygulamaksızın, beş gün süre verilir. Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilememesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza uygulanır.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, … ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, … gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.”,
“İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin 4 üncü ve 6 ncı fıkralarında;
“(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.”,
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümler ile yapılan tespitler birlikte dikkate alındığında;
İdarelerin, ihale ederek sözleşmeye bağladığı ve birden fazla yılı kapsayan işlerde, işin süresine uygun olarak, yıllar itibariyle sözleşme ödeneğinin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere, gerekli programlamayı yapmalarının zorunlu olduğu,
Yüklenicinin de, sözleşmesinde yıllar itibariyle belirtilen ödenek dilimlerinin kendisine yılı sonu itibariyle ödenecek şekilde; yıl içinde çalışma şartları, teknik sınırlamalar, ihtiyaç önceliği gibi etkenlere göre günlük, aylık ve toplamda yılı ödeneğini hangi iş kalemlerini yaparak harcayacağını gösterir ayrıntılı bir iş programını, sözleşmesinde belirtilen sürelerde ve idarenin vereceği örneklere uygun olarak hazırlaması ve idare onayına sunmasını müteakip, onaylanan ilk iş programına göre işlerin yürütülmesi gerektiği,
Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin uzatılacağı,
Uzatılan süre dâhil kalan sürede, sözleşme kapsamında yapılmayan/yapılamayan/kalan iş kalemlerinin yapılacağı göz önünde bulundurulduğunda, bu sürede yapılacak iş kalemlerine karşılık ödeneğin de belirlenerek aktarılması/revize edilmesi gerektiği, bu durumda, revize iş programı öncesi onaylı iş programında, mücbir sebepten veya idareden kaynaklanan harcanamayan günlük, aylık ve nihayetinde yıllık ödenek miktarının da değişmiş olacağı,
İdare tarafından verilen her süre uzatımı ve ödenek aktarma kararı sonrası, verilen süreye karşılık aktarılacak ödeneğin, aktarılacak ödeneğe karşılık bu ödeneğin harcanabileceği ilave sürenin de tespit edilmesi gerektiği, her süre uzatımı ve ödenek aktarma kararının yükleniciye tebliğini müteakip, sözleşmesinde belirtilen sürede yüklenici tarafından bir revize iş programının hazırlanması gerektiği,
Revize iş programı hazırlanırken, idare tarafından verilen her süre uzatımı ve ödenek aktarma kararı sonrası, sözleşmesinde belirtilen yıllar itibariyle sözleşme ödeneği ile sözleşme süresi revize edilmiş olduğundan ve süre uzatımı sonrası, sözleşme ödeneği ile süre uzatımı öncesi sözleşme ödenekleri toplamı sözleşme bedelini oluşturacağından bu hususun göz önünde bulundurulması gerektiği,
Bu şekilde, yüklenici tarafından hazırlanacak revize iş programının idare tarafından onaylanmasını müteakip, fiyat farkları dâhil her türlü iş ve işlemin bu revize iş programına göre yapılması gerektiği,
Revize edilen iş programına, yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınacağı,
Hususlarının açık olduğu ve olağan şartlarda uygulamanın böyle yapılması gerektiği değerlendirilmekle birlikte, mevzuatın amir hükmüne aykırı olarak yılı ödeneklerinin sözleşmesinde belirtilmemiş olmasının, belirtilmeyen (olmayan) ödeneklere ilişkin müteakip süreçte değerlendirme yapılmasına engel teşkil etmesi sebebiyle, mevzuata aykırı husus içeren sözleşme esas alınarak görüş oluşturulamayacağı görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 08/06/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.
(Yüksek Fen Kurulunun 08.06.2022 tarih ve 2022/152 sayılı kararı)
Yorum Bırak