138 sayılı İlamın 1’nci maddesi ile; “… Belediyesi ... Hizmet Alımı” işinde; gezilere katılabilecek kişi sayısının gerçekçi tespit edilmemesi nedeniyle yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanması, gezilere talep olmamasının mücbir sebep olarak değerlendirilip sözleşmenin feshedilmesi neticesinde iş eksilişi kapsamında yükleniciye yersiz ödemede bulunulması sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

… Belediyesi tarafından … tarihinde açık ihale usulü ile (İKN:…) … TL bedelle ihale edilen ve …tarihinde sözleşmesi imzalanan “2017-2018-2019 yıllarında ... kişi ile yapılacak … Belediyesi ... hizmet alımı” işine ilişkin olarak;

Yapılan incelemede; iş’te, yaklaşık maliyetin tespitinde gezilere toplam ... kişinin katılacağı öngörülerek hesaplanan … TL yaklaşık bedelle açık ihaleye çıkıldığı, ihalenin … TL bedelle en düşük teklifi veren firmanın üzerinde bırakıldığı, sözleşmede işe başlama tarihinin 23.10.2017, bitiş tarihinin ise 31.03.2019 (18 aylık bir iş) olarak belirlendiği, 10.11.2017 tarihinde fiilen gezi turlarına başlandığı, 35 günlük süre içinde ... kişilik tur organizasyonu düzenlendiği ve akabinde İdare tarafından yeterli talep olmaması mücbir sebep olarak kabul edilerek işin tamamlanması beklenmeden 14.12.2017 tarihinde işin feshedildiği ve yükleniciye 1 (son) no.lu hakedişle 35 günlük hizmet bedeli ile beraber 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinin son fıkrasında bahsedilen iş eksilişi kapsamında yükleniciye sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı iş tutarı arasındaki bedelin % 5'i tutarında iş eksiliş tazminatı ödendiği, görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

“Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”

“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23’üncü maddesinde;

“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.”

Görüldüğü üzere; Kanunda sayılan veya gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen haller mücbir sebep hali olarak kabul edilir ve sözleşmenin feshini gerektirir. Somut uygulamada, Kanunda öngörülen bir durum veya Kanunda öngörülmemekle birlikte Kamu İhale Kurumunca mücbir sebep olarak belirlenmesi için usulüne uygun olarak Kuruma yapılmış bir başvuru söz konusu değilken, İdarenin “gezi turlarına yeterli talep oluşmaması” nı mücbir sebep olarak kabul ederek sözleşmenin feshine gitmesi ve yükleniciye bir tazminat ödemesi mümkün değildir. Şayet sözleşmenin mücbir sebep nedeniyle feshedilmesi söz konusu olsa bile, sözleşmenin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekirdi.

Diğer yandan savunmalarda, işin sonlandırılmasında idari yararın bulunduğu göz önünde bulundurularak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişine gidildiğinden bahsedilmektedir.

4735 sayılı Kanunun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinin son fıkrasında aynen;

“Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” denilmiş, aynı hüküm sözleşmenin 29’uncu maddesinde de yer almıştır.

Somut uygulamada 18 aylık bir iş söz konusu olup, daha işin başında 35 günlük süre içinde, işin mahiyeti (gezi turu olması) de göz önüne alındığında –üstelik kış mevsiminin yaşandığı bir dönemde- işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması mümkün olmayıp, 35 günlük sürede iş henüz tamamlanmış da olmadığından, 4735 sayılı Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca iş eksilişine gidilmesi ve bu maddede öngörülen tazminatın ödenmesi de mevzuat hükmüne uygun düşmemektedir.

Bu itibarla; ihale aşamasında ... kişilik tur organizasyonu düzenleneceği öngörülmüşken, turların başladığı ilk 35 günlük süre içinde yeterli talebin oluşmaması mücbir sebep olarak kabul edilerek işin feshedilmesinin ve yükleniciye iş eksilişi kapsamında tazminat ödenmesinin mevzuatına aykırı olduğu ve yapılan ödeme ile kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, konu ile ilgili temyiz itirazları reddedilerek, 138 sayılı İlamın 1’nci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 16.11.2022 tarih ve 52473 tutanak nolu kararı)