167 sayılı İlamın 44. maddesiyle; … Üniversitesi … Merkez Kampus alanı içerisinde 10.926,07 m²’lik bir alanın … tarafından kullanılmasına rağmen ilgili şirketten herhangi bir bedel alınmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, İdarenin bazı yapım işlerini üstlenen yüklenicinin İdareye ait şantiye ve hurdalıktan oluşan taşınmazı (arsayı) kendi ihtiyaçları için kullanmasına rağmen bu kullanım için kendisinden herhangi bir bedel alınmadığı gerekçesiyle verilmiştir.

Tazmin hükmünün dayanağını, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerler” başlıklı 7 nci maddesi teşkil etmekte olup, söz konusu maddede:

“(1) Yükleniciye ait malzeme ve araç ambarları ile işçi barakaları gibi kendi ihtiyacı olan tesisler için kullanacağı yerlerin idare tarafından yükleniciye bedelsiz olarak verileceği sözleşme veya eklerinde yazılı olduğu takdirde; idare, bu tür yerlerin, ulaşım, malzeme temini ve işin ağırlık merkezi gibi hususlarla uyumlu olmasını göz önüne alır. Yüklenici ihtiyaç duyduğu bu yerlere ait harita, plan ve cetvelleri zamanında idareye vermek ve bu yerlerin sahipleri ile komşu yerlerin sahiplerine en az zarar verecek şekilde yer seçimini yapmak zorundadır. Bununla birlikte idare, gerekli gördüğü takdirde, yüklenicinin kullanacağı en uygun yeri kendisi seçip ayırarak yükleniciye gösterebilir. Bu durumda yüklenici, idarenin gösterdiğinden başka yerleri ancak sahipleri ile anlaşmak şartı ile kullanabilir ve idareden bu kullanım karşılığı olarak bir bedelin ödenmesini isteyemez.

(2) Yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullanacağı yerlerin bedelsiz olarak verilmesi sözleşme veya eklerinde yazılı değilse, yer temini için gereken bütün giderler yükleniciye ait olacaktır. Ancak bu yerlerin geçici işgali, resmi işlemleri gerektirdiği takdirde bu işlemler (geçici işgale ilişkin harita, plan ve cetveller yüklenici tarafından hazırlanmak şartı ile) idare tarafından yapılıp tamamlanır.”

Denilmektedir.

Yukarıdaki bu hükümler doğrultusunda, yükleniciye ait malzeme ve araç ambarları ile işçi barakaları gibi yüklenicinin ihtiyacı olan tesisler için kullanacağı yerlerin, idare tarafından yükleniciye bedelsiz olarak verilip verilmeyeceğinin sözleşme veya eklerinde yazılı olması gerektiği, (temyize konu olayımızdaki gibi) yüklenicinin kendi ihtiyacı için kullandığı yerlerin sözleşme veya eklerinde yazılı olmaması durumunda ise yer temini için gereken bütün giderlerin yükleniciye ait olacağı kuralından hareketle şantiye ve hurdalıktan oluşan ihtilaf konusu alan için yüklenicinin bir bedel ödemesi gerektiği değerlendirmesi yapılmıştır.

Buna karşın, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşyerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında:

“(4) İdare, işin yapılacağı yerleri, sözleşme veya eklerinde aksi yazılı olmadıkça, iş için gerekli tesislerin kurulmasında ihtiyaç duyulan sahalar ile hizmet yollarının geçeceği yerleri, her türlü toprak işlerine ait olup sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş olan ariyet ve depo yerlerini, sözleşme veya eklerinde kamuya ait ocaklardan temini öngörülen yapı malzemeleri varsa (taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb.) bunların temin yerlerini, yükleniciye bedelsiz olarak teslim eder. İşyeri yükleniciye kısımlar halinde de teslim edilebilir.”

“Yükleniciye ait giderler” başlıklı 27 nci maddesinde:

“(1) İşin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise;

a) Gerek işin yönetimi, gerekse işte kullanılacak her türlü malzeme, araç, makine, taşıt vb. nin taşınmaları (teklif birim fiyatlarda yer alanlar bunun dışındadır), bunlar için gerekli depo, baraka, hangar, garaj vb. tesislerin yapılması, bunların korunmaları ve sigortaları ile ilgili giderler,

b) İşin yerine getirilmesi için, yüklenici tarafından gerekli görülen bütün hizmet yolları (30 uncu maddede açıklanan malzeme ocaklarının değiştirilmesi halinde açılacak yollar bunun dışındadır) ile bunların üzerindeki geçici köprü ve geçitlerin yapım ve bakım giderleri ile kamuya açık yollarda iş süresince alınması gerekebilecek tedbirlerin giderleri,

c) Projelerin zemine uygulanması, röleve gibi işler ile yapı denetim görevlisi tarafından denetim amacıyla istenen her türlü ölçmeler için gerekli araç, malzeme ve personel giderleri,

ç) Sözleşmede veya eklerinde belirtilen yükleme ve benzeri teknik deneylerin giderleri,

d) Kabul heyetlerinin gerekli gördüğü durumlarda, yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili olarak güven sağlamak için yapılacak bütün teknik deneylerin giderleri,

e) Şantiye hizmetleri için gerekli enerji ve suyun (yapının bünyesine giren su ve enerji bunun dışındadır) sağlanması, taşınması ve dağıtılması için gerekli tesislerin yapılması ve bunlarla ilgili işletme giderleri,

f) Yapı denetim görevlisinin işin durumunu, ilerlemesini göstermek ve tespit etmek üzere, iş süresince gerekli göreceği zamanlarda çekilecek, işin değişik aşamalarını gösterir üçer kopya fotoğraflarının filmleri ile birlikte giderleri,

yükleniciye aittir.”

Hükümleri yer almakta olup, bu hükümlere göre ise; şantiye tesisleri, malzeme depoları, işçi barakaları gibi ihale konusu işin sözleşme ve eklerine uygun yürütülmesi için gerekli olan tesis ve depolama alanları, ihale konusu işin mütemmim cüzü niteliğindedir. İdare, iş için gerekli tesislerin kurulmasında ihtiyaç duyulan sahalar ile hizmet yollarını ve ariyet ile depo yerlerini işin büyüklüğüne ve kapsamına bağlı olarak yükleniciye bedelsiz olarak teslim eder. (Y.İ.G.Ş./md. 6). Yüklenici de bu tesislerin ve depoların yapılması, korunması ve sigortalanmasını sağlar (Y.İ.G.Ş./md. 27).

Bu bağlamda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 7 nci maddesinin, ihaleyi yapan idarenin, ihale konusu işin yapılacağı yerde şantiye, diğer tesis ve yollar için gerekli ve yeterli alan bulunmadığı hallerde, yüklenicinin komşu yerlere zarar vermeksizin yer seçimi yapmasında veya kiralamasında yükleniciye bu işlerle ilgili herhangi bir bedel ödemeyeceğine dair olduğu değerlendirmesi yapılabilir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 7 nci maddesi aynı şekilde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde de yer almakta olup; Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün, konuya ilişkin 26.06.2007 tarihli ve 23018 sayılı mütalaasında; “... Bu düzenlemeler çerçevesinde (Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 7, 8 ve 22 nci maddelerinde yapılan düzenlemeler), hizmet alımlarında “işyeri” tanımına giren, hizmetin ifa edileceği yerin yüklenici tarafından o hizmet için kullanılmasının sözleşmenin zorunlu unsuru olduğu, yüklenicinin o iş yerinde idarenin talep ettiği ve bedelini ödediği bir hizmet icra ettiği, kendi adına ayrı bir ticari faaliyette bulunmadığı, bu nedenle işin ifası ve sunumu için kullandığı işyeri niteliğindeki alan için idareye kira olarak herhangi bir karşılık ödemesinin söz konusu olmadığı, yalnızca şartnamenin 8 inci maddesi hükmüne göre “malzeme ve araç ambarları ile işçi barakaları gibi kendi ihtiyacı olan tesisler için kullanacağı yerlerin” ücrete, kullanım bedeline konu olabileceği ... ” hususu belirtilmiştir.

Maliye Bakanlığının mütalaasında da belirtildiği gibi; yüklenicinin iş yerinde idarenin talep ettiği ve bedelini ödediği bir hizmet icra ettiği, kendi adına ayrı bir ticari faaliyette bulunmadığı, bu nedenle işin ifası ve sunumu için kullandığı işyeri niteliğindeki alan için idareye kira olarak herhangi bir karşılık ödemesinin söz konusu olmadığı değerlendirmesiyle İdare tarafından söz konusu alanlar için yükleniciden bir bedel talep edilmediği görülmektedir.

Ayrıca sorumluların iddialarından; İlamda hurdalık olarak bahsedilen alanda, 2017 yılının son aylarında taahhüdü tamamlanarak geçici kabulü yapılan, … İşi ve 2018 yılının ilk aylarında yapımı tamamlanarak geçici kabulü yapılan … İşinde kullanılıp ilgili imalatları bitirildiği için inşaat sahasında uygun bir yerde stoklanan; teslim edilen binalara 2018 yılı Ağustos ve Eylül aylarında kullanıcılarının yerleşmesi esnasında görüntü kirliliği oluşturmaması için ahşap kereste, düz yüzeyli kalıp malzemesi, çeşitli malzemelerin üretim yerinden imalat sahasına nakli için kullanılan ahşap paletler, elektrik kablo makaraları, demir doğrama imalatlarından arta kalan parçaların bu inşaatların sahip olduğu arazilerden taşınarak geçici olarak stoklandığı, bu alanın hurdalık olarak kullanımı veya yükleniciye tahsisi diye bir durumun söz olmadığı, İlamda hurdalık olarak tabir edilen ve bir daha kullanılamayacak olan atık kereste, demir parçaları, taş ve moloz yığıldığı belirtilen alanda bulunan malzemelerin yüklenici tarafından inşaatta tekraren kullanılan kalıp ve demir malzemeler olduğu, bu malzemelerin tekraren kullanılmasının birim fiyat tarif ve analizlerinin bir gereği olduğu, plywood ahşap kalıp malzemelerinin yüklenici tarafından çivilerinin sökülerek temizlenip, ebatlandırılması ve kalıp kullanımına hazır hale getirilmesi ve hurda demir olarak adlandırılan tüm malzemelerin düzeltilip tekraren kullanıma hazır hale getirilmesi işlemlerinin bu alanda gerçekleştirildiği, taş ve moloz olarak tabir edilen yer döşemesi olarak kullanılan malzemelerin, bu işlerin geçici kabul işlemlerine kadar tespit edilen bozulmaların düzeltilmesi için kullanılmış olup bir kısmının ise kesin kabul işlemleri tamamlanana kadar ihtiyaç olabileceği varsayılarak başka bir alanda muhafaza edildiği, bahsedilen hususlarla ilgili fotoğrafların dilekçe ekinde mevcut olduğu anlaşılmaktadır.

Tüm bu açıklamalar karşısında, İlamda hurdalık olarak belirtilen alanın hurdalık değil; ihale konusu iş için kullanılacak olan malzemelerin bulunduğu açık depolama alanı olup “şantiye” kapsamında olan bir alan olduğu sonucu çıkmaktadır.

Bu itibarla, İlamda hurdalık olarak nitelendirilen alan dahil tamamen Üniversitenin mülkiyetinde bulunan bu alanın, Üniversite tarafından ihaleye çıkarılan ve 2009 yılından itibaren aynı yüklenicinin taahhüdü altında yapılmış inşaatların şantiye sınırlarında kalmakta olduğu ve söz konusu inşaatların gerçekleştirilmesi dışında bir amaç için kullanılmadığı kanaatine varıldığından (kaldı ki hurdalık alan olarak tahsis edildiği belirtilen yerin yüklenicinin başka işlerinde kullandığına ilişkin herhangi bir bulgu veya delil de ortaya konulamadığından); 167 sayılı İlamın 44. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

(Sayıştay Temyiz Kurulunun 14.12.2022 tarih ve 52626 sayılı kararı)