İstemin Özeti :Ankara 16. İdare Mahkemesi'nin 05.12.2013 tarih ve E:2013/181, K:2013/1841sayılı kararının; idare tarafından davacı tarafa yazılı ihtar yapılmış olmasına rağmen, F1 İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından üstlenilen işin sözleşme ve şartname hükümlerine göre süresi içerisinde yapılmadığı hususunun, İçişleri Bakanlığı'nın talebi ile İstanbul Valiliği bünyesinde teşekkül ettirilen teknik komisyonca düzenlenen 03.12.2012 tarihli raporla tespit edilmiş olup, F1 İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.'nin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde belirtilen, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiil ve davranışında bulunduğunun anlaşıldığı, yasaklama kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti :Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi K1'ın Düşüncesi :Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görülerek yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, işin gereği görüşüldü:

Dava; davacıların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 16.01.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 28.12.2012 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; Beşiktaş Belediye Başkanlığı tarafından 02.07.2009 tarihinde ihalesi yapılan "X1"nin davacılardan F1 İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin uhdesinde kaldığı, işin başlama aşamasında, temel projelerinde görülen fore kazıkların yerinde mevcut olmadığı, hâlihazırda yapılmış olan kazıkların ne kadarlık bir yükü taşıyacağı bilinmediğinden, konunun uzmanları tarafından yeniden ele alınarak, betonarme projelerinin bu yeni duruma göre revizyonunun yapılmasının gerekli olduğuna ve bu durumun sonuçlandırılıncaya kadar temelle ilgili hiçbir çalışma yapılmamasına karar verildiği, bu konudaki proje revizyonu tamamlanarak yüklenici firmaya ulaştırıldığı, proje revizyonu yapılmasından kaynaklı süre uzatımına gidildiği, ancak yüklenici firma tarafından, "teknik, hukuki ve ticari bir açıklaması olmadığından teklifi kabul etmek mümkün değildir." denilerek bu imalatın yapılamayacağının bildirildiği, bu arada yeni imalatı da kapsayan mukayeseli keşif hazırlanarak iş artışı için yeniden süre uzatımına gidildiği, sözleşme ve eklerine uygun hareket edilmesinin talep edildiği ve 10 gün içinde işe başlaması, aksi takdirde sözleşmesinin feshedileceğinin yükleniciye bildirildiği, süre sonunda işe devam edilmediğinin tespiti üzerine dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı; zemin güçlendirme işinin (artışa konu işin), "sözleşme kapsamında iş artışı" kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla davacının, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden söz edilemeyeceği, tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiş; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, bu maddede sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği açıklanmış; öte yandan, anılan Kanun'un "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (i) bendinde ise, 21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere bu Kanun'a tabi olmadıkları kurala bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu; 2. maddesinde ise, bu Kanun'un, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı belirtilmiş; "Yasak Fiil ve Davranışlar" başlıklı 25. maddesinin (f) bendinde, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek yasaklanmış; "İhalelere Katılmaktan Yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25'inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2'nci ve 3'üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği kural altına alınmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinde sayılan "İstisna" kapsamında yapılan ihalelerin kural olarak 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı, ancak bu madde kapsamında yürütülen ihalelerde de, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen "ceza ve ihalelerden yasaklama hariç" ifadesinden hareketle, sözleşmenin imzalanmasından önceki ihale aşamasında 4734 sayılı Kanun'da öngörülen ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerinin uygulanacağı; ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Amaç" ve "Kapsam" maddelerine bakıldığında, bu Kanun'un münhasıran "Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından, söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri" kapsadığının belirtilmesi karşısında, 4734 sayılı Kanun'un 3/i maddesi kapsamında yapılan bir ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun'a tabi olmayacağı, ayrıca yukarıda hükmüne yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen ifadeye de yer verilmediğinden, sözleşmenin imzalanmasından sonra, işin yürütümü sırasında yasaklanan fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması hâlinde, 4735 sayılı Kanun'a göre yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Kanunilik İlkesi" başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ise ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.

Belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idari yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Hangi fiillerin idari yaptırım gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir eyleme yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak eylemin belirli olması ve kıyas yoluyla yaptırıma başvurulamaması gerekmektedir.

Bakılan uyuşmazlıkta, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/i maddesi kapsamında açık ihale usulü ile 02/07/2009 tarihinde yapılan ''X1'' ihalesinin davacı şirket uhdesinde kalmasından sonra, 11.09.2009 tarihinde taraflar arasında sözleşme imzalandığı; davacı şirketin, sözleşme kapsamında yapması gereken işleri sözleşme ve şartname hükümlerine göre süresi içinde yapmadığından, 4735 sayılı Kanun'un 25/f maddesinin ihlali nedeniyle aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca yasaklama işleminin tesis edildiği görülmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 3/i maddesi kapsamında yapılan ve uyuşmazlığa konu yasaklama işleminin tesis edildiği ihaleyle ilgili olarak, ihale aşamasında davacı şirketin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu yönünde herhangi bir tespit bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun'a göre yasaklama işlemi tesis edilmediği; diğer yandan, sözleşmenin imzalanmasından sonra tespit edilen fiil ve davranışların ise, yapılan ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun kapsamı dışında olması sebebiyle, anılan Kanun hükümleri uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesine olanak bulunmadığı; 4735 sayılı Kanun'da açıkça çerçevesi çizilen kapsamın dışında kalan ihale sonrası imzalanan sözleşmedeki taahhütlere aykırı edim nedeniyle yasaklama işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu dikkate alındığında, davaya konu edilen yasaklama işleminde hukuka uygunluk ve dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında da sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Ankara 16. İdare Mahkemesi'nin 05.12.2013 tarih ve E:2013/181, K:2013/1841 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 20.03.2014tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(Danıştay 13. D., T. 20.3.2014, E. 2014/193, K. 2014/1083)