Denetçi sorgusunda yer alan; … Büyükşehir Belediyesince gerçekleştirilen kamulaştırmasız el atma işlemi nedeniyle Belediye aleyhine açılan alacak davası neticesinde, taşınmaz malın bedelinden başka; faiz, harç, yargılama giderleri ve vekâlet ücreti ödenmesi suretiyle toplam … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun :

“Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”

“Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

…

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.”

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde;

“ Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, kamulaştırma bedelinin hesaplanmasını, taşınmaz malın ve irtifak hakkının idare adına tescilini, kullanılmayan taşınmaz malın geri alınmasını, idareler arasında taşınmaz malların devir işlemlerini, karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”

denilmektedir.

Anılan hükümlere göre, kamu idarelerince 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların kamulaştırılması mümkündür. Kamulaştırmasız el atma ise, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilgili mevzuatında belirlenen kamulaştırma usullerine uyulmaksızın ve bedeli ödenmeksizin başka şahısların taşınmaz mallarının bir kısmına yâda tamamına fiilen el konulması işlemi olup böyle bir işlem neticesinde taşınmaz sahibi tarafından alacak davası açılmasıyla el konulan taşınmazın değeri dışında yersiz olarak faiz, yargılama gideri vb. ödemelerde bulunulması söz konusu olabilecektir. Ancak, böyle bir işlem sonucunda kamu görevlilerinin karar, işlem veya eylemleriyle kamu zararı oluştuğunun ileri sürülebilmesi için söz konusu karar, işlem ve eylemlerin; kasıt veya ihmalden kaynaklanması, mevzuata aykırı olması ve bunların neticesinde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerekmektedir.

Bahse konu olayda, … İli, … İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel no.lu kayıtlı taşınmazın tamamına … Büyükşehir Belediyesince kamulaştırma işlemi yapılmaksızın el konulması sonucunda taşınmaz sahipleri tarafından ... Büyükşehir Belediyesi aleyhine açılan kamulaştırmasız el atma ( rekreasyon alanı) davası sonucu ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2009/527 E. Ve 07.07.2010 tarih ve 2010/268 sayılı kararı ve … 1. İcra Müdürlüğü’nün 2010/13592 sayılı icra emri gereği taşınmaz sahiplerine … TL’si yargılama gideri, harç, avukatlık ücreti, faiz, icra avukatlık ücreti, icra masrafı, icra faizi ve tahsil harcı olmak üzere toplam … TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar, bahse konu kamulaştırmasız el atma işlemi 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’yla belirlenen usule uygun olarak gerçekleştirilmemiş ise de, sonuç itibariyle bir kamu hizmetinin yerine getirilmesi amacıyla uygulanmış olup burada kamu zararı oluştuğunun ileri sürülebilmesi için söz konusu taşınmaz usulüne uygun olarak kamulaştırılmış olsaydı bunun için Belediye tarafından ne kadar bedel ödeneceğinin somut olarak ortaya konulması ve bu şekilde tespit edilen tutarla kamulaştırmasız el atma işlemi sonucunda ödenen tutar arasında fark varsa bu farkın kamu zararı olarak tespit edilmesi gerekmektedir. Böyle bir tespit ise, söz konusu taşınmaz usulüne uygun olarak kamulaştırılmış olsaydı dahi taşınmaz sahiplerince bu kamulaştırma işlemi aleyhine yine dava açılabileceği ve idare tarafından yargılama gideri, faiz, vekâlet ücreti vb. ödemelerin yapılmak durumunda kalınabileceği değerlendirildiğinde, fiilen mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, bahse konu kamulaştırmasız el atma işlemiyle ilgili olarak kamu zararı tespiti yapılması fiilen mümkün olmadığı ve Denetçisince ortaya konan; mahkemece belirlenen taşınmaz bedeli haricindeki yargılama gideri, faiz vs. tüm ödemelerin kamu zararı oluşturduğu şeklindeki kamu zararı hesabı da kabul edilebilir olmadığından sorgu maddesiyle ilişik tutulan … TL ödeme için dairemizce yapılacak işlem olmadığına,

(Sayıştay 6.Dairesinin 05.11.2013 tarih ve 32 sayılı kararı)